壹、前言與問題意識
刑事訴訟法（下稱刑訴法）第17條第8款規定「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：⋯八、法官曾參與前審之裁判者」；現行法官迴避制度，對於前審的概念採「審級說」（釋字178），而審級說的前提建立在「起訴後」、「審判中」的時點；但近來在實務上出現另一種爭議類型，亦即法官曾參與交付審判的審查程序（偵查中），隨後因「視為起訴」（刑訴法第258條之3第4項）而進入到審判程序，同一法官又被分配到同一案件之審判，依實務穩定見解「審級說」無法處理上開爭議，本文將分析近期最高法院111年度台上大字第1924號刑事裁定（大法庭裁定）之內容，以及法官迴避相關的學理基礎，作為考生答題之參考。
貳、法官迴避制度
一、法理基礎
就刑訴法第17條第8款曾參與前審裁判的迴避事由而言，我國實務偏向於解釋何謂「前審」的定義，例如釋字第178號解釋採「審級說」，前審僅止於同一法官曾參與同一案件先前於下級審的審判工作，鮮少從法官迴避背後的「公平審判原則」的法理去論述。上開條文，其法理基礎來自於公平審判原則中的法官「無偏頗性/中立性」之要求，上開條文所列各款均係從客觀上的事證、跡象推認法官職務已無中立性，故立法以明文區別應自行迴避事由，其他情事則屬於法官「聲請迴避事由」，須個案判斷。
二、各說之利弊
自從釋字第178號解釋以來，學說上對於實務所謂審級說的批評不斷，例如基於裁判自縛性（下稱拘束說），此說學者認為前審並非專指前次下級審判而已，而是指「前次審判之裁判」，因此若為更審的情況，更一審與前次的第二審，雖均屬同一審級，惟採拘束說論者認為此時同一法官就同一案件之審理應自行迴避。
惟上開不論審級說或是拘束說，均無法回應本文第壹段所提及的問題意識，亦即偵查中由某一法官進行交付審判之審理，後決定依刑訴法第258條之3第4項規定交付審判、視為起訴時，就同一案件分配予同一法官審理。此時縱使依拘束說見解，交付審判之審理是否等同於「前次審判」的意義？不無疑問。再將問題延伸，若同一法官曾參與某一被告之羈押審理程序，後來此一被告復因同一案件被起訴，第一審分配給同一法官審理，是否應自行迴避？這也涉及羈押審查程序之裁定，是否屬於廣義的「前次審判」問題。
三、從法理角度解釋
學者林鈺雄教授認為，上開審級說主要著眼於保護審級利益，惟侵犯審級利益僅是違反公平審判原則的充分條件而已（非必要條件），正確而言應從「公平審判」、「法官無偏頗性」的角度觀察，所謂前審的解釋應該如同其他各款規定，以「能否維持公平審判」為依歸，亦即若本於先前的偵查、審判程序的審理決定（不論是羈押裁定、交付審判決定、前次下級審），例如參與自己裁判之「救濟」途徑的法官，即非公平審判所要求的公正第三人；再如本文的案例交付審判，法官認為告訴人交付審判之聲請有理由，裁定准許進入審判程序，此一審理過程，與第一審法院對於被告實體事項之審理而言，客觀上事證足以認為法官欠缺中立性，因此應自行迴避。在上開規定並未修法前，應本於憲法精神類推適用自行迴避之規定（刑訴§ 17 (8)）。
參、大法庭裁定之論理過程分析
一、不同意見
（一）毋庸迴避說
曾有實務見解認為，交付審判與後續審理之本質不同，既不符合刑訴法第17條第7款所謂「法官曾執行檢察官或司法警察官之職務」，亦不符合同條第8款所謂「前審」的文義，因前者未進行證據調查，亦未啟動審判程序，而後者屬於審判程序，並不存在前、後審判過程的關係。
（二）法定迴避說
另有見解認為，依據刑訴法第258條之3規定，交付審判程序的功能對於法官而言，賦予法官就該交付審判之案件，有如同檢察官起訴的功能，進入法院訴訟產生繫屬，其所發揮的功能與檢察官職權並無二致，因此若就同一案件分配同一法官欲進行審理，應「直接適用」同法第17條第7款自行迴避規定；再者就同條第6款規定「法官於該管案件曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者，應自行迴避」而言，告訴人尚且就告訴之犯罪事實與被告須盡相當程度之舉證責任，與被告處於對立面，但交付審判下的法官，其地位更甚於告訴人，甚至得以決定案件進入法院產生訴訟繫屬，因此基於舉輕以明重法理應自行迴避。
（三）聲請迴避說
聲請迴避說的說理係接續著「毋庸迴避」的論理而來，因交付審判法官不符合刑訴法第17條第7款、第8款規定，僅能導出法官「無須自行迴避」的結論而已，就個案而言，當事人若認為法官執行職務有偏頗之虞，仍得依同法第18條規定聲請法官迴避，自不待言。
二、本案推論
（一）從公平審判原則出發
「法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。」
此段論述可以推知，大法庭在處理本案時已拋開過去審級說的束縛，改從刑訴法第17條規範目的與法理出發，實質解釋該條規定各款所顯示的客觀情況，以推論法官是否已喪失公正性，而應自行迴避。
（二）交付審判的功能實質上等同於檢察官職務之行使
「刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。」
由於現行刑訴法第17條第7款規定所謂「執行檢察官職務」係指職務調動上，法官過去曾經就同一案件擔任檢察官的職務角色，與上述「實質上同有使案件發生訴訟關係之主動性功能」無關，因此無法直接適用該款規定，又因為主動性功能，將使得法官失去中立性，因此此一情況屬於法律漏洞，宜透過類推適用的功能填補之。
肆、給考生的叮嚀—代結語
此一案例，法官無須迴避的結論屬於極少數見解，因此，在確認應自行迴避的結論前提下，我們的論述重點會在於什麼是「法官迴避制度的核心」？亦即上述的公平審判、無偏頗性的憲法原則；再來，必須掌握交付審判的功能是什麼？其功能較偏向控訴原則中的主動起訴、主動發生訴訟繫屬關係的一方，因此交付審判程序下的法官，其「實質上」屬檢察官事務之執行；最後，由於法條文義上的有限性，此類案例屬於法律漏洞，宜透過憲法精神的類推適用加以填補。
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1.參閱林鈺雄，〈公平審判、法定法官原則與法官迴避事由—法官曾參與先前裁判之迴避問題〉，《月旦法學雜誌》，331期，2022年12月，頁89。
2.黃東熊，《刑事訴訟法論》，1999年增訂初版，頁66以下。
3.參閱林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2022年9月，11版，頁105-106。
4.臺灣高等法院111年度抗字第162號刑事裁定參照。
5.臺灣高雄地方法院101年度聲字第3181號刑事裁定、臺灣臺南地方法院94年度聲字第 348號刑事裁定、臺灣高等法院高雄分院105年度抗字第1號抗告意旨。
6.最高法院111年度台上大字第1924號刑事裁定節錄。
