前言—問題意識
最高法院106年度台非字第259號刑事判決確立「已結束」之通訊內容已非祕密通訊自由保障範圍，偵查機關欲取得存放在伺服器供應商業者處已結束之通訊內容等證據，應依刑事訴訟法搜索扣押規定為之。關於偵查機關搜索扣押被告儲存在伺服器供應商業者處被告已讀取之電子郵件，搜索扣押是針對伺服器供應商，然實際上已侵害被告資訊隱私權，並且，於我國法脈絡下搜索扣押必須公開為之，而刑事訴訟法上關於搜索扣押當事人在場、當事人對法院搜索扣押裁定有不服等救濟之規定在搜索扣押第三方的情況下均有適用，然而實務上就對第三方業者搜索扣押關於被告權利保障等相關規定甚少有所論述。本文欲以112年台北大學法研所刑法組考題為出發，說明其中關於被告權利保障於現行法解釋下可能之出路，並對考題進行分析。
考題
被告A是六合彩組頭，提供電話予賭客傳真簽注單。A為方便彙整簽注單，租用B公司之Hibox服務，將賭客傳真簽注單電子化，轉換成Email的附件，網路傳送到A租用的Hibox帳號電子信箱，警察向B公司出示法院搜索票，要求交付A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料，B公司因而交付傳真影像的列印文件。警察臨走前，因擔心打草驚蛇，囑咐B公司不可對外洩漏搜索情勢。搜索後1個月，B公司員工C私下通報A「警方曾來搜索扣押」。A認隱私權受損，自接獲C通報而知悉時起過了1個月，具狀向法院提起抗告。然而，被抗告法院裁定駁回，理由是「A非受搜索人，無抗告權」，「縱有抗告權，檢警顧及偵查效率，得不通知A在場」，「就算違反通知在場義務，抗告期間亦已逾期」。請分析抗告法院見解有無理由。（112年台北大學法研所刑法組刑事訴訟法）
搜索扣押第三方伺服器
本題中偵查機關欲取得被告A於電子信箱內簽注單傳真資料，屬於被告已讀取之通訊內容，依照最高法院106年度台非字第259號刑事判決，「已結束」之通訊內容非祕密通訊自由所涵蓋範圍，偵查機關欲取得，必須依刑事訴訟法搜索扣押規定為之。因此警察向B公司出示法院搜索票，要求交付A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料，屬於搜索扣押第三方伺服器業者B處關於A之通訊內容資料。
被告資訊隱私權侵害
最高法院106年度台非字第259號刑事判決指出「通訊內容在傳遞過程中故為祕密通訊自由所保護之客體，如該通訊內容已處於接收方之支配範圍，接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容，自行決定留存或刪除等處理方式，則其秘密通訊自由之保障已經結束，則其秘密通訊自由之保障已經結束，換言之，所謂『過去已結束』之通訊內容，已非秘密通訊自由保護之客體，應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護」。亦即最高法院認為，此種已結束傳遞過程之通訊內容，屬於被告得自行支配範圍，得自行決定將如何處分，縱使出於便利隨時找尋對話內容等紀錄之原因而繼續存留在伺服器供應商業者之伺服器下，仍非祕密通訊自由所得涵蓋範圍。
然縱使電子郵件等對話紀錄繼續儲存在伺服器業者所提供之儲存空間下，被告對於此些資料仍得繼續受有資訊隱私權的保護，不需擔心儲存於該處的資料有隨時被國家知悉的可能，因此即便不屬於祕密通訊自由所保障範疇，被告對於已儲存的通訊內容仍得繼續受有資訊隱私權的保護。
因此本題搜索扣押雖然是針對B公司而發動，既然欲取得的資料是A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料，涉及對A資訊隱私權的侵害。
搜索扣押第三方伺服器被告在場權
刑事訴訟法（下同）第150條第1項「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索扣押有妨害者，不在此限」；再者依第3條「本法稱當事人，謂檢察官、自訴人及被告」。本題中，雖然偵查機關搜索扣押是針對B公司而發，然目的是為取得A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料，A為本案之被告，原則上應賦予其在場權，否則針對B 公司為公開之搜索扣押未使被告A知悉，甚或如同本題警察以為免打草驚蛇，特別囑託B公司不可對外洩漏搜索情勢，均使本為公開的搜索扣押淪為一種對A具有秘密性質的基本權干預手段，與搜索扣押體制不相符。
或有認為，搜索扣押被告數位證據通知被告在場將妨礙偵查實益，如本題警察認為倘被告A知悉警方欲透過B公司知悉A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料有打草驚蛇之疑。然而，刑事訴訟法第150條賦予被告當事人有在場權，目的係為確保其得隨時監督搜索過程、甚至在欠缺搜索扣押要件時得隨時阻止並提起救濟，此種權利保障屬於強制性規定，不得任意剝奪，現行法下或許只能考慮依第150條第1項但書，於認為被告在場於搜索扣押有妨害者，得不賦予其在場權。然若限制被告於搜索扣押在場，為確保被告權利救濟受干預有救濟可能，仍須考慮於措施結束後對其通知，我國現行法下並未有事後通知、暫緩通知之相類規定，如此限制被告在場權，被告於搜索扣押結束後甚有可能完全不知悉其權利受到干預。
搜索扣押第三方伺服器當事人救濟權
在權利救濟部分，搜索扣押雖並非直接針對被告為之，然實際上干預到被告A資訊隱私權，基於有權利即有救濟之憲法原則，必須允許權利受干預的A有救濟的機會。關於A的抗告權，可從刑事訴訟法規定獲得出路。依第404條第1項第2款，受搜索扣押裁定之人得提起抗告救濟，而本題中受搜索扣押裁定之人為B公司，其自得提起抗告；關於被告A的救濟權，依第403條第1項「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告直接上級法院」，本條所規定的當事人，不論是否為受法院之裁定者，只要有抗告利益存在，均允許其得提起抗告救濟。被告A為當事人，基於其資訊自決權受到干預，有抗告利益存在，自得具狀向法院提起抗告。
關於抗告期間起算，依第227條第1項「裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，本題向B公司出示之搜索票屬於本條所稱裁定，而被告A既屬於當事人，自應向其為送達，並且對應到第406條前段「抗告期間，除有特別規定外，為五日，自送達裁定後起算」。自此，被告A屬於裁定應受送達人，若未對其為送達，抗告期間無從起算，當不會產生已逾抗告期間之問題。以本題來說，A自始未知悉其資訊隱私權因警察對B公司搜索而受侵害，係因B公司員工C私下通報A「警方曾來搜索扣押」始知悉，其認知到資訊隱私權受侵害後，以當事人地位，自得提起抗告救濟，並且因裁定未向A送達，抗告期間無從起算，並無逾期之問題。
案例解析
本題法院裁定駁回被告理由有三，三者均無理由，論述如下：
「A非受搜索人，無抗告權」部分，搜索票雖係針對B公司，然目的是為取得A於Hibox電子信箱半年內的簽注單傳真資料，實際上A為被告當事人，依第403條第1項，當事人即便是非受裁定者，只要有抗告利益亦得提起抗告救濟。本題A資訊隱私權受到侵害，自得以當事人地位提起抗告。
「縱有抗告權，檢警顧及偵查效率，得不通知A在場」部分，依第150條第1項，除有同條但書情形外，搜索原則上應賦予當事人在場權，以確保其得監督搜索過程，本題情形應通知被告A在場。若認搜索扣押被告數位證據通知被告在場將妨礙偵查實益，解釋上或許得依照本條但書限制被告在場權，然必須注意為確保權利受干預者有救濟可能，於依但書規定限制被告在場而就搜索扣押一事未通知被告之情形，為確保被告事後知悉並有提起救濟之機會，法院仍必須於偵查措施結束後對其進行通知，並非一概的不予通知。
「就算違反通知在場義務，抗告期間亦已逾期」部分，依第227條第1項，本題被告A屬於搜索裁定應受送達者，而抗告期間依第406條自送達裁定後起算5日，本題因搜索裁定未向A送達，A係透過B公司員工C私下通報使得之權利受侵害一事，抗告期間無從起算，自不會有逾期問題。
給考生的叮嚀
搜索扣押被告存放在第三方伺服器業者處之資料，往往會建立起對被告資訊隱私權之干預，亦即即便措施並非直接針對被告當事人，也必須注意我國刑事訴訟法上關於搜索應賦予當事人在場權、救濟權、裁判文書送達等規定一併適用，以確保權利真正受干預之人有救濟可能，亦避免使對第三方伺服器業者進行搜索、扣押，以取得被告之數位證據的這種偵查方式，淪為一種「對被告」具有秘密性質的基本權干預。
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1.最高法院106年度台非字第259號刑事判決。
2.參王士帆，〈組頭傳真──搜索扣押電信業者〉，《月旦法學教室》，2023年5月，頁27「……否則，A若不知悉資訊隱私權受侵害，無從提起抗告救濟。」
