1.前言—問題意識
憲法法庭於112年7月28日就刑法第146條（下同）妨害投票罪是否違憲進行判決，其中就本條第2項「虛偽遷徙戶籍」之「實際居住」之認定有詳盡說明。實務見解在此項要件之認定上，係參考本條項立法理由「現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同…」，亦即立法技術上係以主觀上有「意圖使特定候選人當選」而限縮可罰範圍，然而學說上仍存在違反選許自由、遷徙自由之批評。憲法法庭112年憲判字第11號判決確立本條並無違憲疑義，惟再次只以「實際居住」應擴張認定為說理，並就罪之適用範圍作進一步分析，因此值得探討說明。
2.刑法第146條第2項虛偽遷徙戶籍
(1).「實際居住」向來認定
第146條第2項妨害投票罪主觀上以「意圖使特定候選人當選」，客觀上以「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」作為處罰條件。立法理由指出「現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥，或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩。
立法技術上，第146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，選罷法關於選舉人之認定，以「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上」，投票地原則上應於戶籍地所進行投票，而戶籍遷入登記僅是選務機關認定居住事實存在的證據方法，在未有其他主觀要件限制本罪處罰範圍下，將導致若選舉人基於就業、就學等其他因素將戶籍遷往他處，實際上未居住於該地，然因選務機關單純以戶籍遷入認定居住事實，在投票結果上將會包含實際上未為居住該地之無選舉權人得票數，使投票產生不正確結果，因此2007年增訂第146條第2項，以主觀要件限縮本罪處罰範圍。
刑法就何謂「實際居住」並無明文規定，僅民法第20條第1項有關於住所之定義，以「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地」。就虛偽遷徙取得投票權而投票，實務關於本罪之適用多「從嚴」判斷，如最高法院110年度台上字第2715號刑事判決「因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，原本即欠缺違法性，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，亦僅恢復到遷出前（即前述籍在人不在）之狀態而已，於情、於理、於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。此種情形，要與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而『虛偽遷徙戶籍』者，自屬有別」。
以臺灣高等法院109年度上訴字第114號刑事判決以被告雖非居住在其登記遷入之桃園市戶籍地址，但多年來於「上班時間」，均在桃園市的華航工作，與其切身相關之勞動權益事務，亦與桃園市政府的施政相關，服務地點復位於桃園市長選舉之選舉區內，一直與桃園有「人、地之連結關係」，不該當「虛偽遷徙戶籍」客觀構成要件。
又如最高法院111年度台上字第550號刑事判決「行為人是否實現虛偽遷徙戶籍之要件，應視其於選舉區有無繼續居住事實而定。而有無繼續居住事實之判斷，為契合現代多元化生活型態，自不宜單純以民法之住所作為認定居住事實之唯一標準，倘行為人因在遷徙戶籍所在選舉區工作且實際居住該處，而與該選舉區有相當聯結，對於該選舉區之公共事務甚為瞭解，基於藉繼續居住事實，以建立與選舉區間之相當聯結，因而賦予選舉權之本旨，自得認其於選舉區有繼續居住之事實，而無科以刑罰之必要。可認實務見解在認定本罪上，係以「從嚴」認定方式為之。
(2).112年憲判字第11號判決
於實務從嚴解釋本罪適用的背景下，憲法法庭112年憲判字第11號判決首先先就第146條第2項立法理由進一步說明「應係認為選舉產生之公職人員之實質代表性，係來自各該選舉區實際居住之居民之投票支持與認同，未實際居住各該選舉區之選民，不足以提供選舉產生之公職人員之實質代表性。若不阻止人民以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，將嚴重戕害選舉之民主正當性」、「藉此維護選舉公平性之意（關係機關中央選舉委員會言詞辯論主張意旨參照），避免部分情形之未實際居住於選舉區之選舉權人，僅透過遷徙戶籍至選舉區即取得投票權」，亦即本條項立法目的係在維護選舉之民主正當性與公正性，故以戶籍遷入登記之日起算4個月，作為判斷繼續居住4個月之標準，以兼顧戶籍登記與實際居住間之連結關係。
然本判決進一步指出「基於憲法第17條保障人民選舉權之意旨，所謂『實際居住』，隨著社會變遷，不應再侷限於以居家生活或住宿理解之傳統『居住』概念」、「隨著交通工具與人際互動科技發展日新月異，人民遷徙移動成本大幅降低，生活圈也日漸擴大，工作地與住家分處不同選舉區之情形所在多有，因長期工作而與工作場所所在之選舉區生活密切關連，亦足以產生社群共同體之認同，已屬不容否認之事實」。因此關於「實際住居」概念，不應僅局限於傳統上向來理解之「居家生活」與「住宿」事實，人民基於就業就學等因素英譯承認在其他地區實質上建立政治社群歸屬與認同感，因此應承認其餘該場所所在選舉區擁有選舉權。基於上述理由，本判決認為「居住」概念應廣義理解，不應侷限於以「居家生活或住宿理解之傳統『居住』概念，而應擴及在某選舉區持續就業之事實。
3.本文評析
是否「實際居住」於選舉區之事實，將影響著是否成立本罪之認定，本文贊同適用本罪「虛偽遷徙戶籍」，關於是否「實際住居」採取彈性、廣義之理解，傳統理解上將「居住」概念類同於民法概念上之理解，必須主觀上有「久住意思」，客觀上「住於一定之地域者」。然現代生活型態多樣，交通工具便利，工作、就學、平日生活與實際居住地不一者情形所在多有，既然妨害投票罪立法目的係在保護「選舉之民主正當性與公正性」，確保人民與選區的實質連結，實難以單純地以「居住」作為與該地建立連結之事實。此外，個人亦有可能基於房價、租金之考量，平日生活均未在戶籍所在地，與該地連結甚低。將「實際住居」從寬認定，納入個人實際生活情況，實為必要之考量。
4.給考生的叮嚀
憲法法庭112年憲判字第11號判決將刑法第146條妨害投票罪第2項「虛偽遷徙戶籍」是否實際居住之認定，認應隨社會變遷發展擴張認定之說明，結合了過往實務上從寬認定之見解。關於本判決之論述及評析，可供考生未來遇到相關上進行參考。
