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更二連身條款、法官迴避與公平審判原則

作者:艾濰

法學領域 - 2023/1/2 下午 04:27:33瀏覽數:4386

文章引言摘要

以數則實務上的實際案例作為出發點,也將分析其中鑑定人的意見書,再從公平審判法理分析目前各種法未明文之情境下是否應適用法官(自行)迴避

壹、前言與問題意識

刑事訴訟法(以下簡稱刑訴法)第17條第8款所謂「法官曾參與前審之裁判」應自行迴避的規定,一直都是爭論不休的議題,實務上奉行向來司法院釋字第178號解釋的審級說,學者多數意見則是採取拘束說的看法;也因為主宰多年的實務見解對於一些邊際案例語焉不詳,近年來衍生不少爭議,尤其最為人詬病的是,更二連身條款(參下文)分案辦法是否違憲的問題,更引起人權律師團體高度的關注。本文首先以數則實務上的實際案例作為出發點,也將分析其中鑑定人的意見書,再從公平審判法理分析目前各種法未明文之情境下是否應適用法官(自行)迴避。

 

【案例1:曾參與下級審裁判之上級審法官】

甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判,因職務調動緣故,於上訴第三審時分案由乙所屬審判庭審理。試問:乙於本案第三審審理程序應否自行迴避?

 

【案例2:曾參與更審前裁判之下級審法官】

甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判,但上訴第三審後經撤銷發回更審,剛好分案由乙所屬之審判庭進行審理。試問:乙於本案更審程序應否自行迴避?

 

【案例3:曾參與再審前確定裁判之事實審法官】

甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判,被告上訴第三審遭駁回確定;然判決確定後,被告因另發現新事證聲請再審,並經法院裁定開啟再審程序,剛好分案由乙所屬審判庭進行事實審審理程序。試問:此時乙應否自行迴避?

 

【案例4:更二連身條款】

甲涉犯殺人罪。設本案上訴第二審由法官乙審判,上訴第三審後經撤銷發回更審,經二次上訴後撤銷發回更審。復就更二審判決之上訴,經最高法院進行分案後,之後就更審上訴限定於同一審判庭審理,亦即所謂「更二連身條款」,是否違反法定法官原則,而與公平審判原則有違?

 

貳、法官迴避制度之法理分析

 

一、公平審判原則

人民對於權利之救濟,受憲法第16條訴訟權所保障,而有效的救濟程序係指人民對於權利受侵害時,得依法定程序提起救濟,且程序中法院立於公平審判之地位(釋字591號解釋),必須達到無偏頗性的程度,客觀或主觀上有偏頗之虞之法官應行迴避,亦為訴訟權保障之核心(釋字761號解釋)。公平審判乃國際上法治國原則的基礎保障,睽諸歐洲人權公約第6條,以及具有我國內國法效力的公政公約第14條第1項規定自明。

 

二、法定法官原則

為達到公平審判、法官執行職務之無偏頗性等目的,德國基本法特別明文規定法定法官原則,其內涵係確保國家以法律形式事先訂立一般性、抽象性事務分配規則,以決定案件由哪一審判庭法官承審,主要目的係為避免人為干預、影響法官案件分配之可能性(釋字665號解釋),司法機關不應透過行政行為,以操縱由何人審判來操縱審判結果。

 

三、具體判斷標準

若一律採取「拘束說」,也就是只要法官曾經參與過前次審判過程即應迴避,那當然是最理想的狀態,亦可以消除法官不公正的色彩;但有鑑於司法屬於有限資源,例如審級制度不可能無窮無盡,迴避制度亦然,國家並無義務無止盡地提供不同法官來輪辦同一案件。是以,學者提供了歐洲人權法院就判斷有無迴避必要時的檢驗標準:第一,首應審查法官在個案中是否顯露了主觀上對於一方的偏見或想法,因此稱為主觀檢驗基準;第二,客觀上取決於該法官是否無合理懷疑地具有無偏頗性,亦即依一般人觀點,無任何合理的解釋可以說明法官具有偏頗性,因此又稱為客觀檢驗基準。另外,尚有對於客觀檢驗基準的輔助標準在於:同一法官是否同時擔任或參與了數種訴訟角色或功能?總結而言,法官迴避制度係在避免法官參與了審理自身裁判之法律救濟。

 

參、案例解析

 

一、案例1:曾參與下級審裁判之上級審法官

(一)法理分析

本案涉及刑訴法第17條第8款規定,同樣也是出自於憲法上公平審判原則的要求,進一步而言,法官應為公正「無偏頗性」的角色定位,根據我國司法實務,所謂曾參與前審係指下級審而言,採取審級說的見解,在此案例中不論採取審級說,或是採拘束說(裁判自縛性),均無不同,屬於釋字第178號解釋下最典型的案例。

 

(二)結論:乙法官應依上開規定自行迴避。

 

二、案例2:曾參與更審前裁判之下級審法官

(一)法理分析

此案例並非上述典型審級說的案例類型,亦即單純從實務穩定見解而言無法導出應自行迴避的結論(然若有明顯偏頗情事,當事人自得依同法第18條第2款聲請法官迴避,自不待言)。若採拘束說,畢竟乙先前曾經參與同一案件之審理,對於事實認定及法律適用具有自縛性,因此應自行迴避。

然從更深入的法理角度探討,這種情形是否侵害當事人受公平審判之憲法上訴訟權?亦即,個案中乙法官是否會受先前作成裁判的見解所侷限,進而使得乙法官於職務上欠缺無偏頗性?

鑑定人林鈺雄教授認為,更審程序受限於最高法院撤銷原裁判之法律上理由,況且,更審裁判並非針對原受撤銷裁判之救濟,法律的判斷基礎上已有不同,難以欠缺無偏頗性作為應自行迴避之理由;不過,因為在觀感上令人不免認為欠缺公允,故此種情形屬於立法者裁量空間。目前現行解釋論上,若法院有明顯的表露偏見,仍得依刑訴法第18條第2款聲請法官迴避。

(二)結論:乙法官無須迴避,惟當事人得依刑訴法第18條第2款聲請法官迴避。

 

三、案例3:曾參與再審前確定裁判之事實審法官

(一)法理分析

依上文所述,判斷法官是否欠缺無偏頗性的客觀檢驗標準,有一輔助標準即「同一法官是否同時擔任或參與訴訟上的多重角色或功能」;利益受判決人的再審之核心目的在於,糾正事實審法院的事實認定錯誤、避免冤錯案件。回到上述標準,既然目標在於糾正事實錯誤,那麼由原事實審法官再次參與再審救濟,即喪失糾正錯誤的主要目標,也就是迴避制度典型所應避免「法官參與自身裁判的救濟途徑」的情況。再審法官的迴避,在民事訴訟、行政訴訟如此,且有釋字第256號解釋作為背書;於刑事訴訟程序上,經最高法院徵詢裁定(最高法院110年度台抗字第1501號裁定)所肯定。

(二)結論:乙法官應自行迴避。

 

四、案例4:更二連身條款

(一)法理分析

案例4則是此次憲法法庭說明會的主要爭點,主要分析最高法院現行的刑事分案實施要點規定,「原審更三審以上再行上訴之案件」及「重大刑事案件發回更審再行上訴案件」應由原承辦股辦理,即俗稱的「連身條款」。鑑定人意見分為合憲、違憲二說,其中何賴傑教授認為,從更二審案件上訴之後最高法院所分配的審判庭,亦即若有更三審以後上訴案件,均「強制」指定由同一審判庭審理,與法定法官原則有違,屬於憲法上公平審判原則之違反。

相反地,持合憲見解的林鈺雄教授認為,法定法官原則旨在避免「人為操縱由何法官審理,進而影響判決結果」的情形,自始未排除因專業分工、事物管轄等合理分配的目的,例如專業法庭,只要係依照一般性、事先性、抽象性訂定規則,排除恣意分配法官的可能性即足。而最高法院連身條款的效果在於,使更二審以及往後均由同一法庭審判,目的在於避免上訴案件過度延宕,消弭第三審法官濫行撤銷發回的動機;再者,在同一案件第一次上訴最高法院、第二次(更一審)上訴,以及第三次(更二審)上訴時,分別為三次的抽象性、隨機性分配審理法官,因此,相當程度上已排除恣意分配由特定法官審判的可能性,與法定法官原則尚屬無違。

(二)結論

本題觀察視角不同,可能會得出不同結論;若就法定法官原則欲避免具體恣意分配的角度而言,適用連身條款前已至少隨機分案三次,故尚屬合憲。

 

肆、給考生的叮嚀—代結語

在遇到法官迴避的考點時,切記應從基礎法理出發,在邊際案例中,可以運用具體判斷標準(請參上文貳、三),來檢驗是否有應自行迴避的必要性;另外,若無應自行迴避的事由,也別急著下結論,因為我國法脈絡下尚有「聲請迴避」可能性(刑訴法§ 18 ②),當事實上法官可能存有明顯的偏見或想法時,也可以由當事人聲請法官迴避。

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1.相關討論可參閱薛智仁,〈曾參與「前審」裁判之法官迴避事由—最高法院110年度台上字第1501號刑事裁定〉,《台灣法律人》,8期,2022年2月,頁185-197;林鈺雄,〈公平審判、法定法官原則與法官迴避事由—法官曾參與先前裁判之迴避問題〉,《月旦法學雜誌》,331期,2022年12月,頁88-109;吳燦,〈刑事再審聲請案件與法官迴避〉,《月旦法學教室》,233期,2022年3月,頁16-19。

2.憲法法庭會台字第13254號聲請釋憲案。

3.參閱林鈺雄,同註1,頁94。

4.參閱林鈺雄,同註1,頁96。

5.參閱林鈺雄,同註1,頁99-100。

6.參閱林鈺雄,同註1,頁97。

7.參閱林鈺雄,同註1,頁104。

8.參閱謝煜偉,〈論裁判上一罪與再審聲請之審理對象—評最高法院109年度台抗大字第1221號刑事裁定〉,《月旦法學雜誌》,319期,2021年12月,頁38。

9.參閱吳燦,同註1,頁18-19。

10.參閱何賴傑,〈刑事訴訟之法官迴避制度〉,「憲法法庭會台字第13254號聲請釋憲案」專家諮詢意見書,頁7-8。

11.參閱林鈺雄,同註1,頁106。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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