壹、前言
今年適逢所謂的選舉年，而在選舉年總會出現不在籍投票與移轉投票等議論，相應於這些討論，刑法當中亦有針對戶籍與投票之連結，訂定相關的處罰條款，亦即刑法第146條2項的虛遷戶籍罪，不僅曾經學者對於本條文撰文表示意見，亦曾經出現於臺大的研究所考試之中，因而具有一定的重要性並值得留意。以下本文將會以虛遷戶籍罪為論述主軸，討論本條條文的相關議論，並進一步檢討相關案例中適用本罪之情形。
貳、本文
一、虛遷戶籍罪之介紹與學者之評析
刑法第146條2項的虛遷戶籍罪規定到：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，而實際上在本罪訂定之前，學者即有認為所謂的幽靈人口，亦即為了投票而虛遷戶籍之行為，並不構成刑法第146條第1項之妨害投票結果正確罪。而近期針對本條最知名的案件，則是2018年時，因為華航企業工會秘書長要參選桃園市長，所以工會理事長、會員為了支持企業工會秘書長，而將自己的戶籍遷往桃園，因而被認為違反刑法第146條2項的虛遷戶籍罪，在地方法院審判時，3人被依各判刑3個月，二審原本改判無罪，但於今年11月初時又被最高法院撤銷發回更審。
除了上述之案例以外，學者於更早之前就曾對於本條文之可罰性基礎撰文進行討論，並認為本條罪所欲保護之內涵，亦即投票結果之正確性，其標準在於程序之合法性而非單純之投票票數結果，也就是說所謂的正確投票結果此一概念，僅能透過程序之合法進行來確認並形塑。此外，學者進一步的針對本條文之規範結構認為「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」之構成要件，不當的使得本條變成雙行為犯，若結合本罪之未遂時點進行討論，則可能有過度前置處罰之危險，因而在文章中認為，只有在行為人領票圈選時才該當著手之時點。
最後，對於本罪之立法建議，學者則認為應當刪除刑法第146條2項的虛遷戶籍罪，並且可以參酌德國刑法第107條之1第1項的內容：「無權投票或以他法導致不正確之投票結果，或變造投票結果者，處五年以下有期徒刑或罰金。」
二、實際案例之解析
臺大法研所曾於109學年度刑法組之刑法試卷中出現過本罪之題目。其題目中提及：「該環保團體理事長決定參與A直轄市市長選舉，藉此表達反對不重視環保之現任市長連任的聲音。該環團成員甲實際居住在外縣市，但是每日開車到A直轄市上班，明知理事長是小蝦米對抗大鯨魚，絕對不可能當選，仍然商請知情之親兄弟乙之同意，將戶籍遷入A直轄市的乙家，並前往投票選舉結果一如預期，現任市長勝選連任理事長僅獲得數干票支持，方卻開始偵辦甲的虛遷戶籍投票罪嫌。檢察官先是傳喚乙到庭作證，命其具結之後，卻疏於告知其享有不自證己罪之拒絕證言權，乙遂謊稱甲係為上班方便，實際住在乙宅一段時間而遷戶籍。檢察官又傳喚乙妻丙作證，在命其具結並告知享有親屬拒絕證言權之後，丙也同樣謊稱甲曾住在乙宅一段時間。乙和丙所述都是依照甲的事前指導所編造的說詞。」而除了針對各該行為人進行論罪以外，更特別的是，題目亦要求答題者根據學說與實務解並附具個人理由說明之，亦即本題不得僅以條文之單純操作來進行論罪，還必須要結合學說與實務之見解才得以完整的回應本條條文。
此外，若對應本題目的題幹設定，其實幾乎可以完全對應於上述所提及的華航事件，而實際上臺大教授在當年度亦曾針對本案件之第二審判決結果，撰文進行討論。如果我們對應於學者對於本判決之見解來回應本案例事實的話，學者對於第二審之無罪判決，基本上於論理層次都大抵上認同，於結論中就肯認本判決在適用本罪時，能夠切合現代多元生活型態的觀點去認定所謂的居住事實，並指出本案法官亦進一步的對於本案的主觀構成要件，也就是意圖使特定候選人當選進行論述，認為當行為人明知其所支持之候選人不可能當選時，即不符合本罪之主觀構成要件，因而亦不該當本罪。
所以說在本題之中，若要參酌學說與實務之意見，似乎就可以從「明知理事長是小蝦米對抗大鯨魚，絕對不可能當選」對應於本罪之主觀構成要件，認為並不該當本要件因而不成立本罪，抑或是透過寬泛的對於居住事實的認定，將「該環團成員甲實際居住在外縣市，但是每日開車到A直轄市上班」涵攝認為於當今的產業與日常生活背景之下，實際上人們大部分的生活可能反而是建構在工作以及工作之環境之上，而所謂的於家中居住，可能僅供睡眠休息與存放相關物品之用，因而將長時間所待的工作地點，認定為具有居住事實，因而亦不該當於本罪之客觀構成要件，所以也不成立本罪。
參、給考生的叮嚀
本條罪名於刑法分則之課堂上通常較無深入進行討論，而究其原因，或許並不是實際上違犯本條罪名的人不多，而是在實際執行的層面上，真正會適用本條去進行處罰與開啟審判程序的真的是少數情形，因而在學習上往往也較常忽略掉本條文之內容，更遑論細究本條文之規範結構，而於考試時就僅能單純針對本條之文義進行討論，此時若考題係以開放性之立法建議或需附具個人理由時，則對於一般考生之答題模式較為不利。如果能夠追本溯源的從法益觀點進行討論，並針對各該構成要件進行解釋，並連結至我國社會背景之實況，則勢必能夠取得較為有利之分數。最後，學者除撰寫本文上述所引用之相關文章以外，亦曾針對家庭成員犯虛遷戶籍罪之情形，撰寫〈家庭成員之虛遷戶籍投票－評最高法院100年度台上字第2653號刑事判決〉進行討論，亦於今年7月發表〈無權投票作為虛遷戶籍投票罪之解釋指引——最高法院109年度台上字第4333號與111年度台上字第550號刑事判決〉，因而於準備相關學者對於本條之意見時，亦可進一步參照之。
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1.劉邦繡(2004)，〈為選舉目的而遷移戶籍之「幽靈人口」是否具有刑事不法──最高法院九十一年第十七次刑事庭會議決議之探討〉，《法令月刊》，55卷4 期，頁 49-50。
2.薛智仁(2009)，〈虛偽遷徙戶籍而投票之可罰性〉，《法學新論》，7 期，頁 81-85。
3.薛智仁，前揭註1，頁96。
4.薛智仁(2013)，〈虛遷戶籍投票罪之既未遂──評最高法院一○一年度台上字第四○四一號刑事判決〉，《裁判時報》，20期，頁 74-77。
5.薛智仁，前揭註1，頁100。
6.薛智仁(2020)，〈虛遷戶籍投票罪之「從嚴」解釋－評臺灣高等法院 109 年度上訴字第 114 號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，102期，頁 79-80。
