壹、前言與問題意識
數人共犯有關貪污治罪條例所列之罪者，在沒收新制下，屬於共同正犯（或共犯）犯罪所得沒收之問題，實務上逐漸形成一致見解，亦即原則上應儘可能調查個別行為人實際上所得支配之數額。
不過前述屬於沒收法律效果之認定，是否當然影響減刑之認定？具體而言，貪污治罪條例第12條規定（下稱系爭規定）：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或其所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下，減輕其刑」，系爭規定所謂「所得」在數個共同正犯情況下，應如何認定是否符合減刑門檻？有見解係採分別認定說，應計算個人實際上分得數額，若於五萬元以下，則個別構成刑罰減輕事由；相反見解（下稱合併計算說）認為，共同正犯沒收分別計算所得，與系爭減刑規定目的有別，不宜直接採納上述關於沒收之見解，援用於減刑門檻的認定上。以下本文就共同正犯沒收與貪污治罪條例之減刑特別規定分別探討其規範目的，並分析近期大法庭統一見解之理由。
貳、共犯分別沒收與貪污減刑之法理
一、共犯沒收
依刑法第38-1條第1項規定，不法所得屬於犯罪行為人者，應沒收之；在數人共同實行犯罪時（包含共犯與共同正犯），原則上應視各該共同行為人是否對犯罪所得均享有「事實上處分權」，若共同正犯成員並無事實上處分權，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。學說進一步就何謂共同的「事實上處分權」作具體闡釋：應包含客觀上取得共同處分權限之支配性，以及所有具共同處分權限之人主觀上均有取得財產標的處分權之合意。
共犯分別沒收之實務及學說見解，均係出於個人責任原則以及沒收法理，固然僅能沒收個別行為人事實上所得支配之數額，有別於以往「不分青紅皂白」、一律採取連帶沒收說，將可能使個別行為人負擔超出其所得之返還義務，反而造成懲罰效果，已非沒收所欲達成恢復財產秩序之主要目的。總結來說，共犯分別認定其事實上所得處分之數額沒收，是出於沒收衡平機制之確保。
二、貪污治罪條例減刑規範目的
（一）立法理由角度
由於貪污治罪條例之立法背景在於戒嚴時期懲治貪官污吏的嚴刑重法，戒嚴後，民國81年曾進行一次的大幅度修正，其中包含目前系爭犯罪所得數額減刑規定（現行法為第12條，原規範於第11條），規範目的在於避免情輕法重，由立法者設定特定金額以下之犯罪所得，並交由法院審酌是否情節輕微，而使被告獲得減刑之刑罰優惠效果。
（二）學理角度
就我國核心刑法有關於減刑規範的制定目的，例如不法減輕（刑法§ 30 II幫助犯、§ 25 II未遂犯）、罪責減輕（刑法§ 18 II限制責任能力、§ 16但可避免之禁止錯誤），以及基於刑事政策上的減輕規定（如刑法§ 27中止犯、§ 62自首）。
首應釐清的是，系爭規定在上述的分類上應歸於何者？首先，由於減刑標準取決於「5萬元」客觀事實，並未衡酌個別行為人罪責狀態，應可排除罪責減輕之分類；再者，是否為不法減輕？從保護法益觀點來看，學者認為，由於貪污罪保護法益計有公務員廉潔性、公務執行公正性，以及公眾對公務員職務公正之信賴等說法，此種「5萬元以下」的貪污行為，是否造成較小的法益侵害，從信賴的觀點來看，反而會使人民產生「這麼一點點錢也要貪」的負面觀感，法益侵害程度並不當然較小；另外，從規範文字結構觀察，「5萬元」與「情節輕微」屬於不同構成要件，二者互相獨立，情節輕微應屬不法程度較輕之描述，而「5萬元」相較之下應屬不同的考量。
是以，較有說服力的看法是，系爭規定應係出於「需刑罰性」的降低，以致於立法者設定5萬元數額的標準，在5萬元以下的貪污所得案件中，以嚴刑峻法處罰行為人，從比例原則的衡量下，對於此種需刑罰性降低的案例下，由法院另外裁量「情節輕微」作為減刑的前提。因此可以說「5萬元」屬於需刑罰性降低的政策減輕要件，而「情節輕微」才是不法減輕要件。
參、大法庭見解分析
一、多數意見（合併計算說）
最終大法庭裁定統一見解採取「共犯不法所得合併計算」之見解，主要理由有二：第一，共同正犯（共犯）犯罪所得沒收之處理，採取個別計算說，係因避免個人所負擔沒收義務逾越其事實上所得處分之財產價值，反而造成刑罰效果，與沒收規範意旨不符。是以，不得以最高法院已揚棄共同正犯連帶沒收之立場，證立減刑規定應採取個別計算而認定，此二規範意旨不同，為不同之處理，並非恣意之區別待遇。
第二，從法益侵害嚴重性的角度觀察，共同正犯藉由分工合作、相互利用，以遂行其犯意之實現，不少刑法規定係基於共犯人數增加而加重處罰（例如刑法第222條第1項第1款、第321條第1項第4款等），而數人共同違反貪污治罪條例之情形，例如公務員上下位階之指揮監督、平行連結，相較於單獨正犯而言，其貪污規模、侵害法益更為嚴重，為了避免共同正犯間透過朋分贓款，使得各行為人均得適用減刑規定，反而均得獲得減刑優惠，與減刑立法目的相悖，應採取合併計算說較為妥適。
二、不同意見（個別計算說）
個別計算說的見解，以最高法院105年度台上字第1314號判決作為代表性意見，其中提及系爭規定屬於個人的刑罰減輕事由，且基於個人責任原則以及罪責原則，就個別行為人而言，應計算其實際上所得處分、應沒收之數額，並以之為基礎，作為系爭規定數額的認定；另外，由於最高法院已明確揚棄過去共同正犯連帶沒收說的見解，改採個別認定的立場，因此，共同正犯個別的沒收責任應個別論定，互不相涉，則「本諸相同法理，對於上開第十二條第一項規定之『所得或圖得財物』自不宜仍採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準」。
三、本文評析
（一）規範目的不同
如同上文貳的分析，減刑規範對5萬元考量的問題是需刑罰性的降低（大法庭見解認為是不法侵害程度減輕），而沒收對於個別行為人採取分別計算係因沒收制度本身的限制，以剝奪個人實際上所得支配之數額為限，二者規範不同，也無從如同上述（參、二）的個別計算說「本諸相同法理」作為理論上的連接。
（二）採合併計算說並未違反罪責原則
上述不同意見曾指摘合併計算說違反罪責原則，本文認為，此看法誤解個人責任或罪責原則的界限，其界限在於個人不應承擔他人的刑事不法行為，而在共同正犯沒收的議題上，的確應採分別認定說；惟在減刑的議題上，採合併計算說只是讓個別行為人不能主張減刑規定，不會因此承擔他人應負之刑事責任，責任仍由法院依其個人的違法行為上認定。
肆、給考生的叮嚀—代結語
此一爭議同時涉及共同正犯（共犯）犯罪所得沒收，以及減刑規範目的之討論，由於系爭規定（減刑）的討論甚少，讀者可以藉由本篇摘錄鑑定意見人的見解思考減刑規範的理論基礎，簡言之，個別計算說就是將二者連接為相同法理，而合併計算說就是說明二者規範目的不同、不宜混淆，於考題上遇到類似爭議，將兩說並陳之外，亦須回到理論面思考，才能呈現更有深度的論證。
