1.前言
民國 103 年 8 月，最高行政法院針對「本國配偶得否為其外國配偶申請居留證」作成決議（下稱系爭決議），認為本國配偶不具有公法上請求權，故不可能因否准而有權利受損害，而不得提起課予義務訴訟。筆者曾於〈訴訟權能、訴訟實施權及本案適格──回顧 104 年度司法官第 4 題〉一文中，藉由考古題說明系爭決議的相關爭議；近期，憲法法庭作成 111 年憲判字第 20 號判決，針對系爭決議的合憲性進行審查。
2.本文
(ㄧ)聲請客體
(1.)「決議」在憲法訴訟法之下不得作為聲請客體
由於原因案件繫屬於憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行前，依憲訴法第 90 條第 1 項規定，案件得否受理，適用施行前的規定，故本案應適用司法院大法官審理案件法（下稱大審法）。
大審法時代，釋憲實務認為最高行政法院決議如經法官於裁判上援用，應認與命令相當，而得作為人民聲請釋憲之客體（釋字第 374 號解釋），因此，本案與大審法第 5 條第 1 項第 2 款所定要件相符。
需要注意的是，過去之所以將「決議」、「判例」視同命令，係因過往欠缺裁判憲法審查，且考量「決議」、「判例」具有類似抽象法規範效力，如今，決議如經法官於裁判上援用，即屬裁判之一部，人民得依憲訴法第 59 條聲請裁判憲法審查，且無論是法官或人民聲請釋憲，法條及立法理由皆強調應以「法規範」作為聲請客體，可見，憲訴法時代已不得以「決議」作為聲請客體。
(2.)原則上得撤回，例外不許
聲請人雖曾具狀撤回聲請，惟憲法法庭認為本案並非獨特個案，具有憲法上原則重要性，依憲訴法第 21 條規定，不准許撤回聲請，仍予審理。
釋憲程序具有「保護當事人權利」之主觀功能及「維護客觀秩序」之客觀功能，「人民聲請釋憲」尤以前者為重，因此，理應有「處分權主義」之適用，因此，「訴之撤回」原則上亦取決於當事人。然而，例外基於公益事由，考量釋憲程序之客觀功能，大法官得不許聲請人撤回，於憲訴法第 21 條明文肯認前，過往即不乏不許撤回之事例（例如釋字第 750 號解釋）[1]。
(二)所涉基本權
(1.)婚姻自由
於本國人與外國人成立婚姻關係之情形，若否准外籍配偶來臺簽證之申請，勢必影響本國（籍）與外籍配偶之共同經營婚姻生活，而限制其婚姻自由。
(2.)訴訟權
此等婚姻自由之限制，外籍配偶固得依法提起行政救濟，本國（籍）配偶亦應有適當之行政救濟途徑，始符合憲法第 16 條保障人民，有權利即有救濟之訴訟權意旨。
(三)系爭決議尚未牴觸憲法保障婚姻自由與訴訟權之意旨
(1.)外籍配偶始享有公法上請求權
外國護照簽證條例（下稱簽證條例）第 1 條及第 6 條規定，外交部或駐外館處核發簽證之對象為「持外國護照者」。故僅持外國護照者始能依簽證條例之規定，申請外交部或駐外館處核發適當之簽證，本國（籍）配偶尚非得依簽證條例所定得申請簽證之人，並無為外籍配偶申請居留簽證之公法上請求權，故依法尚無提起課予義務訴訟之權利。
(2.)系爭決議未排除本國（籍）配偶提起撤銷訴訟之可能
然而有關機關之拒發簽證予其外籍配偶之否准處分，就本國（籍）配偶之上開憲法上權利而言，自已具侵害其權利或法律上利益之不利處分之性質，本國（籍）配偶就此等不利處分，自非不得對之例外依法提起訴願及撤銷訴訟，以保障其訴訟權。
系爭決議僅係就是否符合提起課予義務訴訟之要件所為決議，其並未排除本國（籍）配偶以其與外籍配偶共同經營婚姻生活之婚姻自由受限制為由，例外依行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴訟之可能。
(四)評析
(1.)訴訟權能與公法上請求權
本號判決的第一個問題是：混淆「程序合法要件」及「實體有無理由」。本號判決以「本國（籍）配偶尚非得依簽證條例所定得申請簽證之人」為由，認定本國（籍）配偶不具公法上權利，故不得提起課予義務訴訟。然而，本國（籍）配偶不具公法上權利，僅代表本國（籍）配偶在實體法上不具公法上權利，乃「實體有無理由」的問題，並不代表本國（籍）配偶不得提起課予義務訴訟[2]。
本國（籍）配偶得否提起課予義務訴訟，須視其是否符合「程序合法要件」，與本案較有關係的是「訴訟權能」之要件。所謂「訴訟權能」者，指原告權利受有侵害之主張，雖然訴訟權能之有無涉及實體權利之內涵，但訴訟權能之判斷，並非判斷系爭權利之實際歸屬，而僅取決於原告提出之主張，視原告之權利是否「可能」因行政行為而受有損害，因此，當本國（籍）配偶主張其受憲法保障之婚姻自由，因否准處分而（可能）受有損害，即具備訴訟權能而得合法提起課予義務訴訟，惟因本國（籍）配偶並非法定申請人，不符合相關規定，法院應以無理由判決駁回之[3]。
(2.)孤立的撤銷訴訟
本號判決的第二個問題是：忽略「權利保護必要」之要件。本號判決認為系爭決議未禁止本國（籍）配偶提起撤銷訴訟，應屬合憲，過去學說亦有相同主張；然而，除去主管機關否准依親簽證之效力，僅使外籍配偶回到主管機關「未駁回其申請」之狀態，而無法令該外籍配偶獲得「已准許其申請」之結果，乃孤立的撤銷訴訟，欠缺權利保護利益，不具權利保護必要性[4]，依行政訴訟法第 107 條第 3 項第 1 款規定，法院應以判決駁回之。
3.結論
多數意見認為系爭決議未禁止本國（籍）配偶提起撤銷訴訟，故尚未牴觸憲法保障婚姻自由與訴訟權之意旨，惟筆者認為，本號判決顯然混淆「程序合法要件」及「實體有無理由」，且忽略「權利保護必要」之要件。
4.給考生的叮嚀
外籍配偶居留證案爭執已久，乃重要的公法案例，然而，本號判決恐怕無法達成一錘定音的效果，因此，考生仍應注意本號判決之問題，並針對本號判決的不足之處進行說明。
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[1] 相關說明，參見：吳信華，〈人民聲請釋憲「撤回」後大法官的審理〉，《月旦法學教室》，第 183 期，頁 6-8，2017 年 12 月。
[2] 111 年憲判字第 20 號判決蔡宗珍大法官提出之協同意見書，頁 2-3。
[3] 李建良，〈訴訟權能、訴訟實施權與本案適格的觀念辨正－兼論行政訴訟法之「當事人不適格」〉，《月旦法學教室》，第 238 期，頁 41-54，2022 年 8月。
[4] 111 年憲判字第 20 號判決詹森林大法官提出之不同意見書，頁 4；111 年憲判字第 20 號判決蔡宗珍大法官提出之協同意見書，頁 5-6。
