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地方特考面面觀

作者:李羿萱

法學領域 - 2023/3/6 下午 02:45:03瀏覽數:501

文章引言摘要

地方特考行政法幾乎每一個類科皆需應試,且不同類科之難度並不一定皆比法制為低

壹、前言

地方特考行政法幾乎每一個類科皆需應試,且不同類科之難度並不一定皆比法制為低。地方特考更也是法律系畢業學生經常投考之組合,故而觀察考題方向,有利自己考試方向為一定準備及調整。

本次考試兩大類科中,分別考了定性、救濟、權限組織、地方自治、以及行政罰法,將滿多基礎內容都考過一遍。本文希望可以選個幾題,並介紹該些題目背景以及可以思考的方向,作為考生為檢討之用。

貳、本文

一、第一題(一般行政)

甲與行政機關乙締結行政契約。其後行政機關乙認為締約後有情事重大 變更,乃向甲發公函逕行終止該契約。請問行政機關乙逕行終止該契約 之行為性質為何?若甲認為行政機關乙逕行終止該契約並不合法時,甲得如何尋求救濟?(25 分)

這題的爭點在於行政機關終止契約此一行為之定性為何,進而去討論如何救濟,是很基本的行政法考題:定性🡪合法性控制🡪救濟類型🡪救濟標的。

則,在撰寫本題時,首應判斷此行政行為應屬於行政處分、行政契約、行政規則(法規命令)、或是行政計畫。則在本題中,終止該契約或可解為行政處分或行政契約。若是行政處分,則須交代,為何這邊是單方面的法律行為,且契約中得否又以行政處分為之;若解為行政契約行為,或可帶到行政程序法144條以下等情事變更等契約類型,作為討論,並交代為何此處屬於一個行政契約。

再定性完行政契約之後,則可以進一步討論若不合法時,應該如何提起救濟。若認為是行政處分,則在行政處分違法時,應以撤銷訴訟為之;若解為行政契約,則須進一步討論,給付訴訟(由其這邊是以終止契約這種單方面為之)是否構成以及如何構成。

若能交代完畢,則這題應當可以拿到不錯的分數。

三、第一題(法制)

請說明權限移轉、行政助手與行政(職務)協助之異同,並請判斷澎湖 縣政府將縣內社會住宅新建工程委由內政部營建署辦理,屬於何者? (25 分)

在寫這類題目,要注意不要只有寫出各自定義,因為題目想要看到的是考生嘗試比較相同與相異的地方。則,權限移轉、行政駐守、與行政協助間,其相同之處皆在於有一個第三人協助,而需要由第三人完成一定之行政目標,以及該第三人皆可為機關內部以外之第三人,其中權限移轉又分成委任、委辦、委託。而權限移轉講究法定,須有法律規定始可為之,且第三人獲得權力之理由在於原機關之移轉;而行政助手之第三人則無權限,只是協助該機關完成,而助手則是該第三人原先就有此一權限(無移轉行為),而協助該機關共同或是由他完成一定之行政目標。

討論完抽象法律概念後,則可以將題目所問之具體事實,嘗試將上開概念予以涵攝後說理得出答案即可。

我們可以發現,這種題目超級容易出題,不論是在地方特考、高考、或是司法特考、調查特考,故而同學在讀書時一定要將權限移轉(包含委任、委託、委辦、受託公權力)、行政助手、行政協助等概念弄熟。

四、第二題(法制)

甲直轄市市民乙未向甲市政府申請攤販營業許可證而於甲市轄區營業, 甲市政府依甲市攤販管理輔導自治條例第 11 條規定,裁處乙新臺幣 1 萬 元罰鍰。兩個禮拜後,乙又於同一地點被查獲,未取得許可證而營業, 甲市政府經調查後發現,乙攤販未取得許可證而營業之所得利益為新臺 幣 10 萬元,遂裁處乙新臺幣 8 萬元罰鍰並沒入乙攤販之攤架屬具。乙 以甲市政府新臺幣 8萬元之罰鍰已超過甲市攤販管理輔導自治條例第11 條規定之上限,且沒入非屬自治條例得規定之行政罰種類,認為甲市政 府之處罰違法,試評論乙之看法。(25 分)

這題十分的困難,除了需要有一定之行政程序法概念外,還需對於地方自治條例之定位(基本法、普通法、處罰法定)、以及其中之內涵有一定了解。

首先,這邊的行政裁處單內包含兩大部分:罰鍰以及沒入,這兩者或可分別觀察。在罰鍰方面可以討論的是關於行政程序法第18條第1項之討論,簡單說明,上開利得較高,故可例外超過法定罰鍰上額,再為一定立法評析,說明該條可能違反比例原則等(若好奇可詳見林明昕、林明鏘文章以及106年司法官之評分要點),再加以說明,德國所規定者並非上限而是下限。接下來則可以討論沒入。沒入到底是一個行政罰又或是一個準不當得利措施?若為行政罰,可以進一步討論,關於自治條例的處罰種類法定之規定,是一個特別法、普通法、還是基本法,而是否可以以其他法規作為處罰。最後亦可寫立法論,說明刑法已經將沒收去刑罰化之當今,是否仍有將沒入視作一種處罰之必要。

參、結論及給考生的話

在行政法之考試中,同學一定要有體系感,首先需先定性該行政行為以及行政行為所適用之法條、以及該法條之定性。定性完之後,則可以為合法性控制,該控制包含總論、行政程序法個論、行政執行法、行政罰法等,並有一定機率需觀察行政法個論(如建築法、警察法等)之相關規定,以為判斷是否合法,進而若有違法,應當如何救濟,救濟得否為損害賠償、以及國家賠償、補償的相關事宜,如此才能細緻的完成一張行政法考卷,也能在行政法中拿到不差的分數。

 

 

 

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