壹、試題回顧
【111年台大碩士班入學考試（刑事訴訟法）節錄】
警員P調查職業殺手甲涉嫌殺害O案，認為甲確有犯罪嫌疑，遂報請檢察官向管轄法院聲請搜索票，依票上記載搜索標的包含甲之電腦設備及其延伸之電磁紀錄。檢警於甲宅查扣甲之電腦主機帶回蒐證，該電腦設有開機密碼，甲拒絕提供；檢警原本無可奈何，碰巧在機殼發現幾組數字，嘗試各種排列組合輸入後順利開機，進入主機硬碟內雖查無本案相關事證，但主機桌面有一個Mega雲端硬碟捷徑。檢警點擊進入後，終於發現甲儲存在雲端硬碟某資料夾內的相關檔案，內有被害人O之照片，日常作息及甲收受500萬元殺人酬金之記載。審判中V律師抗辯，上開雲端硬碟資料搜索程序違法，試問其抗辯有無理由？針對此次搜索有無單獨救濟途徑？
貳、前言與問題意識
依現行刑事訴訟法（下稱刑訴法）搜索、扣押規定，例如刑訴法第122條得搜索被告或犯罪嫌疑人的身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，當代科技日新月異，我們使用雲端硬碟儲存自己的個人資料也在近十年成為常態，不過在法條文義上以及當初的立法背景下，是否包含搜索個人之雲端硬碟資料並且扣押檔案？以及若偵查機關違法實施此種搜索扣押，受處分人得依何種途徑救濟？學說與實務上仍存在不同意見，本文將逐一整理不同意見，並且在最後以答題者的視角分析出本文見解。
參、搜索雲端硬碟於現行法下之依據
一、現行刑訴法並無合法搜索依據，應另立新授權規定
有論者認為，我國現行刑訴法有關於搜索之規定（尤指刑訴§ 122），係於2001年立法增訂，就當時立法時空背景而言，無可想像雲端硬碟的存在，因此，不論是在干預授權的範圍內，或是客體範圍的解釋上，都不應承認立法者已預設了雲端硬碟搜索的選項供偵查機關進行。
二、刑訴法第122條以下之搜索規定
從文義解釋的射程範圍而言，本規定所稱得搜索「被告之物件、電磁紀錄」，例如執法人員搜索被告住宅時，發現被告所有之個人電腦一台，本來就可以對電腦進行搜索，且理所當然不限於只能搜索表面，而是及於電腦內部用來儲存資料之硬碟，甚至可以將硬碟內部資訊複製備份存證。直到近十年來，雲端硬碟儲存資料之興起，本條規定所稱的物件及其電磁紀錄，是否及於「從實體電腦透過網路連結至雲端硬碟資料」作為搜索、扣押標的？即成為疑問。
先擱置此問題不談，從本規定中例如被告之「住宅」概念出發，過去曾有針對「建築物之附連空間」可否搜索之爭議，例如搜索票雖記載被告甲位於A地址之住宅，不過實際上偵查機關進入住宅搜索後才發現，原來被告將A戶連同鄰近的B戶二住宅空間打通，實際上使用A、B兩個住址，此時偵查機關得否持該搜索票進入B戶搜索並扣押所發現的非法槍枝？曾有實務見解認為，所謂住宅係應包括人日常居住、與生活起居有密切關連的一切場所。例如大樓或公寓等集合式住宅之停車場（位），附屬於各該大樓或公寓，並提供各住戶停放車輛之用，因此對於此種附屬空間進行搜索尚屬合法。學說亦認為，此種附連實體空間之搜索，縱未記載於搜索票上，原則上仍屬合法。
再回到搜索雲端硬碟的合法性疑問，若將雲端硬碟比擬為電腦等實體硬碟之「虛擬附連空間」，即有合法的解釋空間，說明如下：
1、搜索雲端硬碟，對於基本權之干預與搜索電腦屬性相同：
就儲存的內容而言，搜索雲端硬碟所獲得之資料屬性，屬於個人資訊自主權之干預，此點屬於搜索規定（刑訴§§ 122以下）已預設之基本權干預內容，因此，雲端硬碟搜索並未創造額外的基本權侵害，其實真正核心問題在於搜索客體與範圍之限制。
2、從文義解釋出發，搜索電磁紀錄得以涵蓋雲端硬碟
或有論者認為，現行法下不論是「物件或電磁紀錄」，均只能及於實體存在於個人電腦實體硬碟資料，因雲端硬碟實際上將資料儲存於業者之實體主機，且該實體主機多半位於境外，因此應循司法互助模式才能搜索、扣押之（資料儲存地說）。
不過，若從剛剛的附連空間思考，雲端硬碟只不過是使用者操作個人電腦，透過網際網路的連結，擴大自己資料儲存的空間。因此，實際上個人使用的空間是從實體電腦中「延伸」至雲端硬碟內部的儲存空間，具有密切關連性，與上開實務判決所謂的附連空間有異曲同工之妙。此外，德國舊法之所以未涵蓋到雲端硬碟之搜索，係因舊法未如同我國「電磁紀錄」之規定，語意上尚無法包含。不同之處在於，我國於2001年增列「電磁紀錄」後，解釋上得以包含透過實體硬碟與網際網路「延伸」使用的電磁紀錄，亦即雲端硬碟的儲存資料（硬碟延伸說）。如果狹義解釋電磁紀錄僅能包含實體硬碟資料，那麼將會淪為贅文，理由在於：實體硬碟內部資料本來就可以被該條規定所稱的「物件」（電腦）所包含，否則狹義解釋僅能搜索電腦表面？如此一來並不符合規範原意。
肆、給考生的叮嚀—代結語
本題辯護人主張檢警之搜索違法，理由在於欠缺現行法的合法干預授權依據，不過本文認為，首先，就權利干預性質而言，搜索雲端硬碟所干預之內容為個人資訊自主，且從立法原意出發，搜索電腦實體硬碟本身就可以被「物件搜索」所涵蓋，故將本條規定理解為搜索電磁紀錄並加以檢視雲端硬碟之內容，並未逾越文義範圍；再者，其實應該強調的是，法院核發搜索票時，應具體載明「由某個人實體電腦所延伸之電磁紀錄資訊—雲端硬碟」，否則會違反搜索票之明確性原則；最末，關於本案的救濟途徑，被告若認為搜索雲端硬碟違法，應向法院提起抗告（刑訴法§ 404 I但書 ②），與第416條區別在於前者乃對於法院裁定不服的救濟途徑，抗告法院為原裁定法院之上級法院。不過二者的相同之處在於，縱使原處分已執行完畢，仍有救濟實益。
本題結論：雖然辯護人主張無理由，不過仍得依上開規定提起救濟。
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1.最高法院98年度台上字第3863號判決參照。
2.參閱林鈺雄，〈科技偵查概論（下）─干預屬性與授權基礎〉，《月旦法學教室》，221期，2021年3月，頁43。
3.不少雲端業者推出電腦版供靈活運用，當有網際網路連線時，同步上傳電腦內部資料，使用者可以刪除電腦中的檔案，釋出一部分空間，當需要使用檔案時可以再次連線使用或是離線讀取。
4.參閱林鈺雄，同註2，頁44。
5.參閱林鈺雄，《刑事訴訟法（下）》，10版，2020年9月，頁507-508。
6.併與說明的是：如為合法核發搜索票，是否仍須事後救濟制度？由於搜索票之核發程序本身就是一個司法審查（縱使過程是不公開的），就「有權利即有救濟」的憲法保障觀點而言，一來事前法官保留僅是一半的程序保障而已，二來從法院核發搜索票的角度觀察，法院的角色是權利干預者而非權利救濟者，況且核發程序通常不會有顯然違法情事，違法多半發生在執行程序，因此，縱為合法搜索票核發程序，仍應賦予被告權利救濟機會；相關論述可參閱林鈺雄，〈法官保留原則與干預處分專庭—以通訊監察之修法芻議為例〉，《月旦法學教室》，136期，2014年2月，頁59。
