前言
依據民事訴訟法（下略）第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」為舉證責任之一般性規定，就本文而言，通說採取「規範說」亦即以認為主張權利存在之人，應就權利發生要件負擔舉證責任，而主張權利不存在之人，應就權利障礙、消滅、排除事實負擔舉證責任。而本條但書乃針對一些特殊案例類型，例如：證據偏在、公害案件或是消極事實等。
而在這邊要介紹即是本條但書中的特殊類型之一，即醫療案件，在醫療案件中，訴訟中所需之證據資料大量的偏在於醫院方，為追求訴訟法上之武器平等，即有使用本條但書予以調整舉證責任之必要。另外，在「訴訟中」，依據第282條之1，當事人具有保存證據之義務，惟本文於此欲介紹在「訴訟前」是否具有此義務存在。
本文
題目
何女（下稱甲）於93年4月間至台中某醫美診所進行隆乳，而一般隆乳大多以注射長效型多玻尿酸為主，惟該診所之主治醫師乙為節省醫療成本支出而對甲注射未經衛服部核准之乙烯醯安。而後於同年12月間因注射之乙烯醯安而導致甲胸部發炎而住院，甲乃於隔年初向法院起訴，列乙為被告而依侵權行為請求醫療費用以及勞動下降之損害賠償至少200萬元，乙則抗辯其不具過失且注射行為與胸扣疼痛不具因果關係，試回答下列問題：
對於醫療過失以及醫療因果關係之舉證責任分配，法院應如何為之？請分別說明學說與實務之見解。
如法院認甲應對乙之過失負舉證責任，甲乃向法院聲請命乙為提出其病歷，惟其病歷乃因乙之過失而遺失，致使無法於訴訟上呈現以證明乙之過失，則法院應如何為審理？
詳解
本涉及醫療訴訟案件之爭議
應由被告乙就該醫療過失以及因果關係負擔舉證責任
按，依據民事訴訟法（下略）第277條本文之規定，當事人就有利於己之事實，負擔舉證責任。此為舉證責任分配之規定，通說就此採「規範說」之見解，申言之，主張權利存在之人，就權利發生事實負擔舉證責任；主張權利不存在之人，就權利障礙、消滅、排除事實負擔舉證責任。
經查，甲依據侵權行為請求向乙請求損害賠償，依據上開之見解，似應就侵權行為之個構成要件，均應負擔舉證之責。
次按，依據第277條但書之規定，若有法律特別規定亦或依其情形顯失公平時，得轉換舉證責任或降低證明度等相關調整，此為立法者基於武器平等以及訴訟法上誠信原則之要求，使法院就上開原則性之規定為減輕或調整。
醫療過失應由被告乙負擔舉證之責
再按，醫療法除保護公益性之外，同時具有兼及保護特定人之效果，依據實務之見解（最高法院99台上2014號判決參照），屬於民法第184條第2項所定之「保護他人之法律」，
原告病患僅須證明被告醫師違反該法律之義務，即推定被告醫師有過失。此際，須由被告就其無過失負舉證責任，合先敘明。
經查，被告乙為甲之主治醫師，卻基於節省醫療成本支出而為違反醫療常規之治療行為，依據上開見解，應由被告為其屬於無過失之舉證責任。
行為與損害之間之因果關係，應由被告負擔該舉證之責
末按，學說以及實務見解均承認所謂「重大醫療瑕疵」理論，若該醫療行為違反醫療常規，且該醫療瑕疵之發生屬於不可理解，則可認為具有「重大瑕疵」，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔。
再查，被告乙違反醫療常規已如上述，造成甲胸部發炎受有損害，則基於上開之見解，該行為與損害之間之因果關係， 應由被告負擔舉證責任。
茲有附言者，就該醫療瑕疵是否已達「重大」之程度，應該由雙方當事人為充分攻防，以避免突襲性裁判。
法院應類推適用第282之1條之規定
乙對於病例具有證據保持之義務
按，所謂之證據保持係指證據之持有人，縱其非為負舉證責任之一造，仍對於證據具有有不得毀損或隱匿之義務，乃基於協同主義以及訴訟法上之誠信原則之展現。
惟按，上開原則於訴訟繫屬前，有無適用，不無疑問，或有論者認為，在起訴前尚未生訴訟繫屬之狀態，則如課與一造對於未來訴訟關係均有保存證據之義務，過於不利。惟本文從有力說之見解，如果法律明文規定或當事人約定，一方具有保存之義務，當然有其適用，學說上稱之為「個別之訴訟前證據保持義務」；縱若法無明文規定之情形，如已具體呈現有訴訟進行之可能，而可期待當事人就此得為預見，且該證據具有重要性時，則其亦有保存之義務，學說上稱之為「一般性之訴訟前證據保持義務」。
經查，依據醫療法第70條之規定，病例資料應保存7年，則依據上開之見解，醫師乙就該治療所生之病例資料，應負有證據之保存義務。
乙過失遺失該病例資料屬於過失之證明妨礙
按，依據第282之1條之規定，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得認定該證據或待證事實存在，此為「證明妨礙」之規定，屬於一般性事案解明義務之具體規範。
惟按，有疑義者係，過失之證明妨礙，有無該條之適用，不無疑問，本文從有力說之見解，當事人於訴訟法上既然基於誠信原則，以及武器平等原則，而負有協力解明事案之義務，如有違背上開義務而具有可歸責性，則不論故意亦或過失均應有不利之法律效果。
經查，乙過失遺失該病例資料，屬於過失違反上開之證據保存義務，依據上開之見解，應認法院應審酌該違反之情節程度，而認定該證據或待證事實存在。
給考生的叮嚀
針對醫療訴訟案件中的證據相關爭議，許多學者均已經提出相關之見解，本文於本文中整理三個爭點，分別為「舉證責任分配」、「是否訴訟前亦具有證據保全之義務」、「過失證明妨害」。在這邊也要提醒各位考生，這類爭議並非專屬於醫療案件，於其他類似的新型態紛爭案件中，例如：勞工訴訟案件，也有相關之討論，宜多注意。
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1.民事訴訟法第282條之1「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。（第一項）前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。（第二項）」
