規範授權理論建構之判斷餘地
──解析109年度政大法研所第2題
撰文/耶加
前言
構成要件之解釋原則上歸屬於司法機關，惟基於功能最適理論，承認行政機關於部分情形下，對於不確定法律概念的解釋適用上享有一定判斷餘地，故法院應放寬審查，此為「判斷餘地理論」之基本觀念，多數考生皆能掌握。然而，進一步的疑問是：應如何認定行政機關享有判斷餘地？傅玲靜老師採取有別於實務的認定方式，而109、110年度政大法研所皆以本爭點命題，可見僅知曉實務的認定方式仍有未足，故筆者擬藉由本題介紹傅玲靜老師採取之「規範授權理論」，並點出作答時應注意之事項。
本文
109年度政大法研所第2題（簡化）
甲市政府認為乙公司所有之某日式宿舍群可能具有文化價值，故依文化資產保存法（簡稱文資法）相關規定列冊追蹤，後經該市文化景觀審議會（簡稱審議會）具備歷史、景觀及文化等各領域專家學者及機關代表之委員召開會議討論後，決議：「建議登錄系爭宿舍群為文化景觀，保存面積為該宿舍群全部建物。」甲市政府即依據上開會議決議內容、文資法第54條第1項及文化景觀登錄及廢止審查辦法（以下簡稱審查辦法）第2條之規定，作成公告：「登錄系爭宿舍群全區為文化景觀。」乙公司對於系爭公告不服，提起行政爭訟，主張登錄範圍內之部分建物並非建置於日治時期，並不具有歷史文化與建築之意義。如果高等行政法院最後判決結果為撤銷原處分（即系爭公告），請由司法審查密度的角度出發，說明高等行政法院認定系爭公告違法的可能理由。
題型分析
本題既強調以「司法審查密度的角度出發」，即可知道出題老師已明示考生往「判斷餘地理論」的方向作答，至於違法的可能理由，可分為二方向思考，若認為本題具有判斷餘地，則因為法院須放寬審查，故僅得審查一般原理原則、事實認定有無明顯錯誤等判斷瑕疵，違法的理由即可能出自此等判斷瑕疵；，反之，若認為本題不具有判斷餘地，則因為法院得完全審查，故法院即可能直接認定本題之系爭宿舍群不符合登錄基準。無論如何，認定審議會是否具有判斷餘地為首要步驟。
判斷餘地之認定
實務見解：類型化理解(如99判字30號等)
認為於「考試成績」、「高度屬人性」、「政策性、評估性決定」、「專家組成委員會」、「自治事項」之情形具有判斷餘地。
學說見解（傅玲靜老師）：規範授權理論[1]
司法審查之限制為例外
由法治國中權力分立及基本權保障實效性的觀點，司法審查權的限制應為例外情形，且不應過度擴張其範圍。
僅限於法律授權之情形下，行政權之決定始受司法有限之審查
德國聯邦憲法法院向來並不認為行政決定的複雜性及專業性，即可作為限制司法權進行審查的事由，而必須法律有明文規定，或者經由法律之解釋而可充分明確得出此結論，司法審查始受限制。
如法院在缺乏法律授權依據的情形下，承認行政機關本不應享有的最終決定權，而對於行政決定未進行全面合法性審查，不僅牴觸司法依法審查之要求，亦違反基本權有效保障的精神。
承認「專家委員會」享有判斷餘地之理由（以德國聯邦法院判決之意旨為討論）
承認專家委員會享有判斷餘地，並非在於其專業知識，因為法院亦得借重鑑定人之專業分析達成，故承認之理由在於：不同意見於討論過程中達到衡平，使得最後評估具有客觀性。
如何確保該評估具有客觀性，在於「多元」之要求，則如何確保其「多元」，傅玲靜老師於文中舉「內政部區委會」為例，認為該委員會之組成除機關委員外，幾乎皆為不同領域之專家學者，而無「熱心公益人士」，換言之，僅有「專業」而缺乏適度民意，故非「多元」，進而認為內政部區委會不享有判斷餘地。
結論
以下提供簡要之答題要點：
判斷餘地之認定：採「規範授權理論」
首先說明實務見解，並指出本題依實務見解似乎符合「專家組成委員會」之類型而具有判斷餘地；其次說明傅玲靜老師之見解，指出應限於立法者有明確授權之情形始具有判斷餘地，否則將牴觸司法依法審查之要求而有違反權力分立之疑慮，且亦違反基本權有效保障的精神。
承認專家委員會享有判斷餘地之理由
「專業」並非當然作為承認判斷餘地之理由，因為法院可以藉由鑑定人補足專業，所以承認專家委員會享有判斷餘地之理由應在於「不同意見討論中取得之客觀性」。
涵攝：熱心公益人士
審議會是由機關代表及相關專家學者所組成，但欠缺社會人士或民眾參與，不具備社會多元利益，而欠缺多元意見的交換與折衝，故不享有判斷餘地，既然審議會不享有判斷餘地，法院自然可能在參考鑑定人之鑑定意見後，做出「不符合登錄基準」的相反認定，進而撤銷公告。
給考生的叮嚀
政大法研所入學考試中若出現「判斷餘地」之題型，請考生務必以上述之「規範授權理論」作答；至於國考則可以自行衡量，考量作答時間及對於學說見解的掌握度，斟酌是否額外說明「規範授權理論」。
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1.傅玲靜（2019），〈源自立法者授權之行政機關判斷餘地－臺北高等行政法院106年度訴字第1057號判決評析〉，《月旦裁判時報》，第81期，頁8。
2.傅玲靜，同前揭註，頁8。
3.傅玲靜，同前揭註，頁9-10。
