壹、問題意識
刑法第40條第3項規定得單獨宣告沒收，惟基於事實上或法律上原因，其種類及變數不一，本文將試舉幾種不同案例類型，分別代表：被告是否有經本案追訴？法院是否須因被告之情況諭知無罪、免訴或不受理判決？等法律上或事實上原因而不能判決有罪，並進一步分析此時法院應否將主體程序轉換（犯罪所得單獨沒收屬於對物訴訟或稱客體程序，相對於此，本文下稱被告本案訴訟為主體程序），實務及學說意見各為如何？
貳、案例事實與解析
一、被告未經起訴，即已逃亡
（一）案例事實【例1】
某甲為知名X金控公司投資長，2年前獲知Y銀行將以高價收購Z銀行股權之內線消息後，不但與其妻子B大量購入Z銀行股票，亦數次透過親友及人頭帳戶買股，待Z銀行公開併購消息而股票急漲後，A與B遂將持股全數出脫，因此所獲利得約新台幣5,000萬元。全案因所涉事實複雜，尚在偵查中，A與B即已潛逃出境，且不知所蹤，檢察官聲請法院扣押其帳戶內5,000萬元資產獲准，惟針對該筆暫時扣押之5,000萬元資產，檢察官或法院應如何處理始能沒收之？
（二）解析
1. 主體程序：
因被告尚未被起訴，況且縱使起訴後，亦因預期被告無法到庭，被告不到庭無法開啟審判，審判程序必然會擱置，故此種情形下，討論主體程序並無實益。
2. 客體程序：
(1) 實體法依據：
由於檢察官尚未起訴，主體程序尚未開啟，此時首先應審酌實體法上是否存在沒收之要件，亦即個案情形，是否符合刑法第38-1條所定要件，第一，行為人A與B因觸犯證券交易法上之內線交易罪，已具有構成要件該當且違法之事實；再者，因該違法行為而獲利得5,000萬元具有直接關連性，又該筆5,000萬元利益屬於犯罪行為人事實上所得處分者（在其所有之銀行帳戶內），其犯罪所得型態屬於財產上利益（刑§ 38-1 IV），性質上屬於追徵；最後，本罪並無被害人發還問題，故應依前揭規定向A、B二人共追徵5,000萬元財產。然，由於犯罪行為人於偵查中潛逃海外，形成事實上無法追訴被告之原因，亦無法宣告被告A、B二人有罪，依刑法第40條第3項規定，法院得單獨宣告沒收，此為實體法上依據。
(2) 程序法依據：
由於檢察官並未起訴，沒收程序並無主體程序可資依附，此時屬於學理上所謂「真正客體程序」，必須由檢察官依刑事訴訟法第455-34、455-35條規定聲請法院單獨宣告沒收該5,000萬元財產。
二、被告起訴後死亡
（一）案例事實【例2】
廢棄物清理業者乙因執照到期，為求換照順利，遂行賄主管公務員甲200萬元賄款。偵查中，甲為求從輕發落而主動匯回全數賄款至地檢署扣押專戶。甲經檢察官以公務員收賄罪名起訴後，於第一審審理中，因車禍送醫不治，其繼承人丙遂委任律師遞狀主張甲該200萬元應屬其所有，法院不得宣告沒收/追徵。
（二）解析
1. 法院應就主體程序，諭知不受理判決：
被告經起訴，於審判過程中死亡，法院應依刑事訴訟法第303條第5款規定，諭知不受理判決。
2. 若欲沒收乙之犯罪所得200萬元，因涉及第三人（繼承人）丙之財產權問題，應先轉換主體程序為客體程序後，再命第三任丙參與單獨沒收程序：
(1) 沒收之實體法面向：
此種情形有學者稱之為「繼承型第三人」，本來犯罪所得係屬於犯罪行為人所有（或有事實上處分權），後因行為人死亡，其繼承人因民法繼承規定繼受該200萬元所有權（或事實上處分權），犯罪所得挪移至第三人丙所管領之範圍內，是否該當刑法第38-1條第2項第三人沒收規定？首先，丙並未明知甲因違法行為取得該200萬元犯罪所得，不適用同條項第1款規定；學者認為，繼承人因法定原因而取得犯罪所得之情形，該當同條項第2款挪移型之第三人，理由在於繼承型第三人本質上仍屬「無償」取得，應予沒收之道理相同。
(2) 沒收之程序法面向
主體程序諭知不受理判決後，本案問題意識在於：法院得否一併宣告沒收判決？因為檢察官已對被告起訴，從控訴原則、訴訟標的範圍來觀察，檢察官已起訴犯罪事實，其效力一併及於所有法律效果（包含保安處分、被告或第三人沒收），再依照轉換客體程序之實務見解：「已對被告起訴之案件，即屬附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知」；基此，若法院審理過程中，例如檢察官起訴書已記載，或審理中已有口頭或書面之沒收聲請，可認為有助於訴訟經濟，法院得逕行裁定轉換為客體程序，不待檢察官另行聲請。另，客體程序必須由法院職權裁定或依檢察官聲請，命財產可能被沒收之第三人參與客體程序（刑訴§ 455-37準用§ 455-12以下）。
學者另有不同意見，認為此時應由檢察官另聲請法院單獨宣告沒收，由法院先終結主體程序，再裁定轉換為客體程序；若本案管轄與單獨沒收管轄屬相同法院者，經由檢察官之聲請，法院得裁定轉換客體程序並繼續審理。以上，實務與學說分歧之處在於「是否應經檢察官另行聲請客體程序為必要？」，但其實本質上法院審理方式均相同，皆以「法院裁定轉換客體程序後繼續審理」為必要。
本文認為，刑法第40條第1項所謂「於裁判時，得一併宣告沒收」，不得理解為法院於判決「不受理」時，逕行宣告單獨沒收。本文認為，蓋不受理判決屬於一種形式判決，無關乎實體事項亦無法審酌實體事項，故理論上主體程序終結後，無法再行審酌實體事項，故應由檢察官另依刑事訴訟法第455-34條以下規定聲請單獨宣告沒收。
三、被告起訴後逃亡
（一）案例事實【例3】
被告甲涉犯金融控股公司法、證券交易法、洗錢防制法及銀行法等犯行，並有犯罪所得，惟甲經檢察官起訴後，因逃匿已經法院通緝；通緝經十餘年，仍無法拘提甲到庭接受審判，法院應行如何之審理程序始能沒收該筆犯罪所得？
（二）解析
1. 主體程序
被告已經檢察官起訴，惟因長年逃匿，無法拘提甲到庭審判，基於「禁止被告缺席審判」之程序法理（刑訴§ 281），主體程序在被告逃匿的這十餘年始終無法進行審判，且在刑事訴訟法中，亦無任何關於「被告因長期缺席導致審判程序擱置」之程序規定，因此主體程序的訴訟繫屬尚無法消滅（懸而未決），在此情況下並無任何判決可資適用。
2. 客體程序
既然主體程序之訴訟繫屬無法消滅，法院得否逕行宣告沒收該筆犯罪所得？從刑法第40條第1項規定以觀，沒收原則上於（本案）裁判時一併宣告之，若無本案裁判，則無直接宣告沒收之可能。因此同條第3項規範目的係在解決被告因事實上（例如逃亡、死亡）或法律上（例如精神障礙）原因而無法判決有罪（或其他實體判決時），此時主體程序判決並非必要條件，法院得單獨宣告沒收。惟有疑問者在於：法院得否逕行開啟沒收程序？或應由檢察官另行聲請？
查本題主體程序雖已起訴被告，惟法院無從諭知不受理、免訴獲無罪等判決，亦不可能併為沒收宣告，不問檢察官是否應另行聲請單獨宣告沒收，本質上應由法院裁定「轉換」至客體程序，再續行審理沒收之實體事項。
四、被告因行為時處於無責任能力狀態，法院判決無罪
（一）案例事實【例4】
甲因收受酬金50萬元而持刀殺人，經檢察官起訴。法院審理後，認甲行為時有刑法第19條第1項事由而判決無罪。扣案酬金得否（或應否）宣告沒收？檢察官需否聲請單獨宣告沒收？
（二）解析
1. 主體程序
客觀上，甲之殺人行為屬於刑法第271條殺人罪構成要件該當行為；主觀上有殺人故意，且具有違法性；惟在罪責層次上，甲行為時陷入刑法第19條第1項責任能力障礙狀態，故無責任能力而無罪。程序上，法院應諭知刑事訴訟法第301條無罪判決。
2. 客體程序
依前揭實務見解（110台上3580，參上文二、（二）），法院於判決無罪同時，若依檢察官之起訴書所載，或審判中已口頭或書面提出沒收聲請，法院於裁判無罪時，得一併宣告沒收50萬元酬金之裁判，本案屬不真正客體程序，附隨於本案主體程序而為審理，由於無罪判決本身即屬實體判決，必以審酌實體事項為前提，故利用同一審理程序，審酌沒收實體要件，於無罪判決時一併宣告之，為法之所許（刑§ 40 I）。由於沒收之法律效果屬於起訴效力所及已如前述，檢察官無須再行聲請單獨宣告沒收，法院於審酌無罪事項後，依職權裁定轉換為（不真正）客體程序續行審理，最後同時宣告無罪與單獨沒收裁判。
參、給考生的叮嚀—代結語
總結以上，實務以「是否已起訴本案被告」作為標準，若未起訴被告，但有沒收被告或第三人財產之需求者，檢察官應向法院聲請單獨宣告沒收；若「已起訴被告」，法院認為得斟酌本案檢察官起訴書意旨，或審判中有無口頭或書面提出沒收聲請，逕轉換為客體程序，並於裁判時一併宣告單獨沒收。
本文則是認為，雖然大致上結論相同，惟在「已起訴被告」的情形中須再細緻區分，主體程序是否可能終結？其終結的類型是什麼判決？若不可能終結或是以不受理等形式判決終結，則應由檢察官再行聲請單獨沒收，法院再裁定轉換客體程序審理；若終結的類型屬於實體判決（如無罪或有罪免刑判決），則因實體事項已經審酌，法院自得逕予裁定轉換客體程序。
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1.案例改編自朱庭儀，〈刑事程序中被告潛逃—犯罪所得沒收程序如何繼續？〉，收錄於：《沒收新制（五）：沒收實例解析》，2020年10月，頁461。
2.案例參考自林鈺雄，〈繼承型之第三人參與及單獨宣告沒收〉，《月旦法學教室》，第219期，2021年1月，頁22。
3.參閱林鈺雄，《沒收新論》，2020年9月，初版，頁175-176。
4.最高法院108年度台上大字第3594號刑事裁定參照。
5.參閱林鈺雄，同註2，頁25。
6.案例參考自林鈺雄，〈通緝被告於單獨沒收程序之參與權利〉，《月旦法學教室》，第232期，2022年2月，頁28。
7.參閱林鈺雄，〈單獨宣告沒收〉，《月旦法學教室》，第213期，2020年7月，頁46。
