壹、概念之釐清
一、醫療常規與醫療水準，於醫療過失之認定中扮演何種角色？
(一)「醫療常規」vs「醫療水準」之理解
如於上篇所述，著重於客觀認定—醫療常規之違反，可謂實務上的討論重點，以及醫療水準一詞的出現。惟醫療法第82條第4項所冒出來二者概念以及內涵為何？本文將透過爬梳外國法回顧至我國實務上的發展脈絡，以釐清二者之意義。
英美法
英美法上係以「過失侵權責任」作為論斷醫療人員之民事責任。在醫療領域中，醫師並非一般理性人，應係依其專業而建立其注意標準。早期係採「醫療慣例」，依照在臨床現場中，一般平均的醫師間廣泛從事醫療行為所用之方式，亦即醫師之間依其職業上通常之運作，所形成的醫療慣行為認定，但其標準因醫療資源、人力等因素而難以統一。因此，晚近則逐漸修正至「理性醫師」之注意標準，意即回歸理性人之判斷標準，然身份上變更為醫師，參酌其專業、客觀條件、個案事實在相同情形下，換作其他同領域之醫師所為之注意程度。換言之，醫療常規僅係參考因素之一。
日本法
日本法上對於醫療過失之判定，早期係採「通常醫師標準」為注意標準，也是以醫療慣行作為判斷標準，認定診療的醫師是否符合醫療團體中醫師的平均水準。惟在1961年的東大醫院梅毒輸血案中，最高法院廢止了前開見解，其認為醫師從事管理人的生命、健康之工作，應負依其業務之性質，為防止危險，實驗上必要之最善的注意義務。注意義務之存在與否，本為依據法律判斷決定之事項，醫界的慣行，僅限法官判斷過失輕重與其程度時參酌之事項而已。換言之，係以診療當時所謂臨床醫學實踐之「醫療水準」為注意標準，此與平均醫師的醫療慣行不同，應考量醫師所處醫療機構、醫學知識普及、個別專業領域等因素而產生不同基準。
我國法
實務發展趨勢
如前所述，我國實務早期見解亦認為「醫療常規」之違反，即構成醫療過失。至於醫療常規之認定，則交由鑑定意見；惟晚近實務則引進日法法上「醫療水準」之概念，以之作為注意標準，並開始區分二者概念，而認為以醫療水準為判斷。
醫療水準之注意標準
關於醫療水準應如何認定，則參見最高法院106年台上字第227號民事判決中指出：「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務。」以及同院106年台上字第1048號民事判決中指出：「又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。」
由此可見，實務見解的演變近乎與英美日實務發展脈絡相同。最高法院所稱「醫療水準」概念，即與英美法所謂「理性醫師」之標準，實質上並無不同，均係以個案判斷，並衡量各種因素。
二、契約責任，對於「醫療過失」之認定標準，是否與侵權責任相同？
我國向來實務對於病患同時主張侵權責任與契約責任時，其所審酌者往往係以判斷醫師是否具有過失為斷。換言之，若醫師具有醫療過失者，則二者責任同時成立。以前述最高法院106年台上字第1048號民事判決為例，經節錄如下：
按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。
惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照）……。
而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。
又醫療事業旨在……，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。
換言之，如前所述，在契約責任中無非係走向與侵權責任之「醫療過失」相同審查途徑：即是否違反醫療常規或醫療水準，以作為「注意義務之違反」的判斷標準。
貳、本題解析
在了解外國發展與我國實務上的脈絡後，可以知道「醫療過失」之判定，並不以「醫療常規」之違反為唯一要件，醫療常規僅作為衡量因素之一。因此，A醫院的醫生乙、丙、丁共同負責照護甲，在照護過程中，均未安排甲作電腦斷層 檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。乙等醫生是否違反醫療常規，即構成醫療過失？進而構成侵權行為責任，以及債務不履行之不完全給付責任？從前述最高法院目前見解來看，尚應就個案病情、就診時之身體狀況、醫院資源、有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，以綜合判斷。
參、結論—給考生的叮嚀
醫療糾紛涉及醫學高度專業性，因此這種民事糾紛，尤其是認定「醫療過失」不能單以善良管理人注意義務為理解。從前述介紹就可以了解，醫學具有不確定性、經驗性及條件性，乃發展中的科學。對於合理的臨床裁量的界限，攸關醫療常規與醫療水準之認定，但其判斷標準是不斷地更新再更新，考試上應重點說明醫療的特性，使得醫療過失不再是一般討論的過失，而點出最高法院對於侵權責任與契約責任的歸責認定，乃採醫師(或醫院)是否具有「過失」即可。
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1. Marc Stauch著、唐超譯，《英國與德國的醫療過失法比較研究》，2012年04月，頁51-58。
2.陳聰富，《醫療責任的形成與展開》，修訂版， 2019年12月，頁224-225。
3.吳振吉，〈醫療行為之過失認定—簡評最高法院106年度台上字第227號民事判決之「醫療常規」與「醫療水準」〉，《月旦醫事法報告》，10期，2017年08月，頁78-79。
4.陳聰富，《醫療責任的形成與展開》，修訂版， 2019年12月，頁242。
5.廖建瑜，〈醫療水準與醫療慣行之注意義務〉，《月旦醫事法報告》，第10期，2017年08月，頁86-95。
6.最高法院95年台上字第3884號判決(節錄)：「惟查(一)、醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定，亦明。」
7.臺灣高等法院101年醫上字第34號判決(節錄)：「臺大醫院既於胡恆嘉急診時，安排腹部超音波檢查與電腦斷層掃描檢查，足證依照97年間台灣地區醫療水準，應實施該等檢查以確認或排除胡恆嘉持續腹痛之可能原因。而顏志瑋為接受轉診之醫師，理應有更高程度之注意義務，更應運用一切可能之疾病檢查工具以確認病症。此外醫療行為係以實現病人最佳利益為最高原則，因此所謂醫療常規若與當時醫療水準不符，則醫師即應實施符合當時醫療水準與病人最佳利益之醫療行為。故顏志瑋未於97年11月3日安排胡恆嘉接受腹部超音波檢查與電腦斷層掃描檢查，並不符合當時醫療水準而有過失。此外臺大醫院正因實施超音波檢查後仍不能發現病因，始實施電腦斷層掃描檢查後而發現腫瘤，則據此益證胡恆嘉確實有必要接受該等檢查。不能因臺大醫院實施超音波檢查後仍未發現腫瘤，即謂顏志瑋無須實施超音波檢查。」
8.近年實務亦採同樣見解有，最高法院109年台上字第1425號判決、同院109年台上字第2795號判決。
9.陳聰富，《醫療責任的形成與展開》，修訂版， 2019年12月，頁253。
