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相續共同正犯概念之解析

作者:安然

法學領域 - 2022/1/17 上午 11:16:15瀏覽數:7030

文章引言摘要

近期又出現了有較新的實務見解(最高法院 110 年台上字第 938 號刑事判決)對相續共同正犯之概念進行闡述

相續共同正犯之定義

依照刑法第28條之規定,二人以上共同實行犯罪行為者,皆為正犯。此為共同正犯於現行刑法的明文處罰依據。而參照最高法院 110 年台上字第 938 號刑事判決,所謂之「相續共同正犯」,則又可稱為「事中共同正犯」抑或「承繼共同正犯」,係指前行為人已著手於犯罪之實行後,於中途方與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為之後行為人。

 

相續共同正犯的特殊爭點一:後加入的行為人,是否要回溯性地為前行為人先前所為的行為負共同正犯之責?

針對此一爭點,具體的考題案例為:

前行為人甲出於強盜犯意,打昏A之後,後行為人乙方加入,與甲一同共同搬走屬於A所有的高價值財產。試問:乙之行為應如何論處?

就此,上開案例的問題意識便在於,相續共同正犯(乙)對於其參與前犯行之可歸責性。而對此,實務及學說見解分歧:

實務見解

早期實務見解(最高法院94年度台上字第5166號刑事判決)之主張較為寬泛,認為加入之人只要對於先前已發生的不法事實有所認識並予以容認,即表示同意他人整個犯罪計畫,而須就整個犯罪行為一併負責。

而晚近實務見解(最高法院103年度台上字第1930號刑事判決)則對上開見解進行限縮,主張必須要加入者對於加入前先行為人之行為,有就既成條件加以利用,而繼續共同實行犯罪之意思,始負共同正犯之全部責任。且若個案中涉及之犯罪為刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪,及集合犯、結合犯等實質上一罪,基於其本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪,而從一重處斷或以一罪論,是以若後行為者介入前,先行為者之行為已完成,又非其所得利用者,自不應令其就先行為者之行為負共同責任。

 

學說見解

有論者主張,對於先前由其他行為人實現的不法事實,加入者主觀上並沒有與之形成共同行為決意,客觀上亦不存有行為分擔,即不符合刑法第28條共同正犯之定義,又倘若令加入者單純因認知且容任他人實現的不法事實,便必須一起承擔共同正犯的責任,等於承認事後故意本身即可創設可罰性,如此解釋有所不妥。

是以,行為人負責範圍之討論,應回歸共同正犯要件之檢驗 ,倘若加入者就前行為與先行為人間符合共同正犯之要件,那麼加入者即需為前行為共同負責,反之則僅就加入後之行為負責。而此處需檢驗者有三,亦即加入者就前行為具備正犯性質、與前行為人有犯意聯絡、客觀上具備行為分擔。簡言之,加入者仍然只應該為形成犯意聯絡後的行為負責而已。

相續共同正犯的特殊爭點二:哪個時間點是犯罪的最後參與時點?

針對此一爭點,具體的考題案例為:

前行為人甲自行實施強盜犯行,而取走乙的包包,但被害人乙一直追趕甲,在甲逃跑的途中,後行為人丙為了幫助甲而故意絆倒乙。試問:丙之行為應如何論處?

就此,上開案例的問題意識便在於,成罪/加入犯罪之最後時點為何,亦即,前行為人之犯罪既遂後終了前,後行為人是否仍可以加入?而對此,亦存在不同見解:

甲說:犯罪實質終了前均可以加入犯罪

本說主張,凡是在其他正犯犯罪終了之前形成共同行為決意且分擔實行者,不論在加入時該罪之構成要件是否繼續實現,均可成立共同正犯。

乙說:原則上只有犯罪既遂前加入才可以加入犯罪,例外才擴張到形式犯罪終了階段

本說主張,甲說(犯罪實質終了前均可以加入犯罪說)將有悖於罪刑法定原則,並違反立法者設立後續犯罪的意旨。

違反罪刑法定原則:

依據刑法第28條,共同正犯之成立要件為共同實行「犯罪」,故其成立之必要條件乃「該行為至少該當任何一個犯罪的構成要件」。依此,一個在實質犯罪終了階段加入的行為人,雖然他的行為有助於法益侵害的擴大或實現犯罪意圖,仍然無法對於犯罪構成要件的實現提供任何貢獻,從而在此便應無從論以共同正犯,否則無異逾越刑法第28條之法條文義。

違反立法者設立後續犯罪的意旨:

具體言之,立法者往往已經另外針對後續的犯行予以其它立法規範(如:贓物罪),是以,倘若針對後續的犯罪行爲,一律把前行為的相續共同正犯成立範圍擴大適用到犯罪既遂後、實質終了前的階段,恐將違反立法者的刑事政策考量,而徒增區分界限的困擾。

給考生的叮嚀

觀察近期刑事法的考題趨勢,應該不難發現,在現今的國考和研究所考試當中,刑法總則相關概念的重要性似乎越來越明顯,而與正共犯相關的爭點,又是刑法總則中極為重要的其中一部分。因此,對於相續共同正犯會涉及的特殊爭點,建議讀者一定要花些時間進行釐清與記憶。且基於現今考試都極為強調要表達個人意見,在論述相關考點時,請記得分述不同見解,再給出自己主張的具體理由,並進行個案涵攝,這樣才能順利取得高分。

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1.所謂「實質之犯罪終了階段」,係指該行為在完全實現形式的犯罪構成要件(犯罪既遂)之後,直到法益侵害終局結束的階段。

2.所謂「形式之犯罪終了階段」,乃指犯罪既遂之後,該行為反覆地實現犯罪構成要件直到法益侵害終局結束前的期間,不包括只是擴大法益侵害或實現行為人之犯罪意圖的行為。

 

 

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