實質違法性
就我國多數見解所採的三階段理論架構來說，在犯罪之成立要件上，除了須有構成要件該當性以外，尚須具有違法性以及有責性。其中，所謂具有違法性，係指有不被法所允許之性質。違法性之判斷，又可分成形式之判斷與實質之判斷；而「實質違法性」，乃指刑法上之違法性具有值得處罰程度之違法性；易言之，當作犯罪而科以刑罰之違法性，在質之方面，須適合刑罰之制裁（適合處罰）；在量之方面，則須有一定以上（值得處罰）。其原因在於，相較於民法等其他法領域，刑法具有更為強烈的處罰效果，是以刑罰之發動應以具備一定程度的質與量之違法行為為限，此亦即所謂之刑法謙抑性的具體展現。
超法規阻卻違法事由
意義
為妥當適用刑罰權，當刑罰規範有所欠缺而需以其他解釋方法介入時，便有承認「超法規阻卻違法事由」之必要，尤其是在現今這個經濟秩序變化日新月異的社會，司法者而所謂更有自整體法秩序面向，以合乎憲法、兩公約之精神來妥善適用刑法、實質解釋犯罪。
且，學說上有謂，有鑑於刑法第23條正當防衛、刑法第24條緊急避難等法定之阻卻違法事由，亦有其各自不同的理論基礎，亦無相處衝突之處，在超法規阻卻違法事由之中，同樣也應容許不同的理論基礎而阻卻違法。
我國相關實務見解——以最高法院110年度台上字第2104號判決為例
在我國實務上，並不乏以欠缺實質違法性作為認定被告之行為不構成犯罪的判決，惟其各自有不同之論理基礎。對此，有學者便依其理由之不同，將其大略分成四類，分別為：1.法益侵害輕微；2.法秩序不完備（包括立法與執行層面）；3.社會相當性；以及4.權利衡量。
其中，就「權利衡量」而言，本則具參考價值裁判（最高法院110年度台上字第2104號判決），便是以二基本權（言論自由及財產權）衝突，而在違法性階層上論理並進行價值判斷。
首先，該判決先以憲法及公政公約，分別論述了何謂言論自由及財產權：「人民有言論、講學、著作及出版之自由；凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障； 以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免 緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外， 不得以法律限制之，憲法第 11 條、第 22 條、第 23 條定有明文。司法院釋字第 509 號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第 11 條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第 19 條第 1 項、第 2 項前段固明揭：「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第 3 項亦定有：「本條第 2 項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：（一）尊重他人權利或名譽。（二）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」是憲法所保障之言論自由基本權利，並非毫無限制，於符合憲法第 23 條所定 4 種情形，仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定，乃因憲法第 15 條規定人民之財產權應予保障，是刑法毀損罪所欲保護之財產法益，亦屬憲法明文保障之人民基本權利。」
其次，該判決便說明在此等基本權發生衝突之際，應以權利衡量（利益權衡）之方式檢驗被告之行為是否具有實質違法性：「如人民言論表達之自由，造成他人財產權受損害之結果，因而產生憲法上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序之內部和諧，而憲法所揭示之各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，在發生基本權衝突時，即須透過進一步之價值衡量，以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定， 亦須在憲法基本權之脈絡下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。」
最後，該判決就本件個案事實進行利益權衡後，同二審法院之見解認為：「上訴人等之行為，固可認係透過該行為宣示應移除設置在陽明山國家公園本案銅像之政治主張，而屬憲法學理上所稱之「象徵性言論」。惟本案銅像……屬臺北市政府與上開國內外民間團體交流往來之歷史文物，且設置已有 30 餘年（以本件行為時計之），亦構成陽明山國家公園景觀之一部分，是本案銅像是否應移除或如何處置，應由相關單位討論規劃後決定。然上訴人等不循合法之方式表達上開訴求，而以暴力方式為本案行為，非屬訴求上開言論之適當方法，已逾越其等上開言論主張之目的甚明，所為並減損該銅像之效用與價值，經權衡結果，認上訴人等所為本案行為之損害性，顯大於其等所主張之言論自由必要範圍，且其等行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性，非法律整體秩序所容許，而不具優越性，自不得藉此主張本案犯行屬「象徵性言論」而阻卻行為之違法性。」
給考生的叮嚀
除了本則具參考價值判決所涉及之個案事實（言論自由與財產權之衝突），其他常見涉及權利衡量，即以基本權作為超法規阻卻違法事由的經典案例，可能包括：社會抗爭運動，或記者採訪與報導行為（新聞自由與隱私權之衝突）。在看到此等相關案例的時候，請記得要在違法性階層以基本權作為超法規阻卻違法事由，進行實質違法性的判斷，且必須針對利益權衡之部分詳細論理。
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1.自由時報（2021/05/26），〈2獨派人士破壞陽明山光復樓蔣介石銅像 判刑2月、3月定讞〉，https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3546652。
2.陳子平，〈新聞事件的刑法分析─可罰的違法性與微罪不舉〉，《月旦法學教室》，62卷，2007年12月，頁47。
3.陳子平，〈新聞事件的刑法分析─可罰的違法性與微罪不舉〉，《月旦法學教室》，62卷，2007年12月，頁48；顏榕，〈論超法規阻卻違法事由－以實質違法性為中心〉，《全國律師》，第18卷第11期，2014年11月，頁17。
4.顏榕，〈論超法規阻卻違法事由－以實質違法性為中心〉，《全國律師》，第18卷第11期，2014年11月，頁17。
5. 顏榕，〈論超法規阻卻違法事由－以實質違法性為中心〉，《全國律師》，第18卷第11期，2014年11月，頁18-19。
6. 顏榕，〈論超法規阻卻違法事由－以實質違法性為中心〉，《全國律師》，第18卷第11期，2014年11月，頁18-19。
