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沒收怎麼考?六階段審查來助你一臂之力!

作者:李蕷

法學領域 - 2021/11/17 下午 02:49:40瀏覽數:147

文章引言摘要

隨著沒收新制新訂多年,實務見解已漸漸發展成熟,然而目前各科考試尚未以如何沒收為考題主要重點對考生進行測驗

題目:
甲工程公司負責人乙,為了讓甲公司取得某橋樑新建工程標案,遂行賄承辦公務員丙洩漏底標。乙從甲公司提領新臺幣(下同)200萬元現金,其中160萬元行賄承辦標案的公務員丙,其餘40萬元支付至酒店性招待丙的費用。甲公司因此順利得標,獲取工程履行利潤2,000萬元。丙得款160萬元後,購買進口跑車一輛,贈送給情婦丁,豈知丁駕駛技術不佳,過沒幾天就飆車撞成廢鐵。試問:本案若法院確認乙有行賄丙的不法行為,則沒收(含追徵)能對何人為之?價額多少?(25分)

 

 

六階段審查步驟&兩階段計算法

沒收有許多爭點﹐常常讓人覺得紛雜不知該從何開始討論,林鈺雄老師針對沒收寫過許多文章,文章中提出六階段審查步驟,讓沒收的審查有跡可循!而在六階段審查中,關於數字怎麼計算是一大難題,林鈺雄老師也特別在文章中將數字計算分為「兩階段計算法」,特別討論沒收數額如何計算、成本是否需要扣除和怎麼扣除的問題,請看以下介紹:

六階段審查

前提審查:是否存在刑事不法行為(構成要件該當性+違法性),然而有學說認為利得沒收具有(類似)刑罰性質,故在審查時仍需判斷是否具有有責性。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ)

有無利得審查:這階段的審查其實也是兩階段計算法中的前階段,判斷的是犯罪所得的範圍,請看後面的介紹。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅱ)

利得人審查:何人因犯罪而有利得?犯罪行為人、利得第三人都包括在內。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ)

利得範圍審查:這階段的審查相當於兩階段計算法的後階段,判斷的是犯罪成本是否從利得範圍中扣除的問題。

排除審查:已實際發還被害人的部分可以排除於沒收的範圍(刑法第38條之1Ⅴ)

法律效果:經過上述審查後,採義務沒收與義務追徵原則(刑法第38條之1Ⅲ、Ⅳ),但有唯一的法定例外是過苛調節條款(刑法第38條之2Ⅱ)。

兩階段計算法

Step 1:利得存否、何謂犯罪所得?

所謂犯罪所得參考德國法的沾染不法範圍說,即是需先確認沾染不法的直接利得有多少。首先,以對標的物之觀察法確定何為犯罪所得,再將犯罪所得分為「為了犯罪」與「產自犯罪」兩種類型:前者如同為了殺人而收取的酬金,必然屬於有沾染不法的直接利得。後者如本題中2000萬元的履約利潤,不必然沾染不法。因為本題沾染不法的部分並非工程合約本身,而是取得合約的方式,就中性的工程合約履行利潤即非沾染不法的直接利得。因此,在此階段計算的直接利得僅有扣除中性成本後的工程利潤2000萬元。

Step 2:利得範圍、扣除犯罪所得成本支出?

在此階段中,主要爭議的問題在於,犯罪所付出的成本可不可以扣除,主要有兩說,一說為「淨利原則」,另一說為「總額原則」。依據前者,犯罪所付出的成本必須扣除,所以可沒收的犯罪所得也會比較少。後者則因為秉持犯罪的行為應該懲罰的想法,所得當然不能扣除成本。而參我國立法理由明文採取總額原則,因此對於犯罪所得成本支出採禁止扣除的原則。

本題解析

丙的部分

就收受賄賂的公務員丙部分,第一階段的審查,題目已經確定收受賄賂犯罪的成立。來到第二階段審查,也就是二階段計算法的前階段:何謂犯罪所得?有疑問的是性招待利益的部分,其僅為消極減少之支出,但仍是因實現犯罪本身而在某個過程中獲得的財產價值,而「產自犯罪」之犯罪所得。因此,可沒收的數額包含收受的賄賂金160萬元及40萬元性招待費用,共200萬元。到第三階段的審查,性招待的利得人為丙並無疑問,有問題的是丙已經將賄賂金拿去購買跑車送給丁,因此這部分的利得已經不屬於丙,因此有對丁進行第三人沒收之問題。第四階段,並無犯罪成本扣除之問題。第五階段,也無發還被害人之問題。最後一階段,因為性招待的利益不存在而不能沒收,故依刑法第38條之1Ⅲ進行追徵。

丁的部分

160萬元賄賂金是否向丁宣告沒收之部分,第一、第二、第四、第五階段都沒有太多問題,以下略過不提,只討論第三、第六階段審查的問題。依刑法第38條之1第2項,新制後也可以對非犯罪行為人之第三人宣告沒收、追徵。在第三階段的審查,依第2款規定,因丁是無償取得,而應向第三人丁宣告沒收。第六階段的審查,跑車因為撞毀而利益不存在而不能宣告沒收,故依刑法第38條之1Ⅲ進行價額追徵。

甲的部分

甲的部分同樣是第三人沒收的狀況,比較大的問題在於犯罪成本需不需要沒收的問題,第一階段題目已確定有行賄罪之成立,第二階段犯罪的利得為「產自犯罪」的犯罪所得,也就是履行工程合約後之工程利潤2000萬元。第三階段的審查,依刑法第38條之1第2項第3款,乙係為甲公司實行違法行為而取得利益,例外須對第三人甲宣告沒收。第四階段審查是對甲宣告沒收的主要問題所在,也就是乙對丙進行賄賂的所交付的總共200萬元利益可否扣除?主要有淨利原則和總額原則兩種,在現今立法理由明確說明採總額說的情況下,此種犯罪成本當然是不能沒收的!所以,沒收的範圍確定為2000萬元之工程利潤。至於第五、第六階段,因為沒有被害人發還與追徵的問題,自不再討論。故結論是可對甲宣告2000萬元之沒收。

給考生的話

其實沒收修法後已經過了很久,國家考試除了本文提出的這題外,一直都沒有認真出過整個沒收怎麼審查的考。而且刑法一科光準備各種論罪科刑就沒有時間了,所以沒收的部分大多數考生還是不甚熟悉。建議考生們可以先從六階段審查模式開始掌握,等有了架構再慢慢去填充各種實務上的爭點,學習起來也比較不會沒有方向喔!
 

 

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