本裁定之介紹
本案的背景事實大致為：「被告為有配偶之人，於民國104年8月26日與人通姦，經合法起訴由法院論以刑法第 239條前段之有配偶而與人通姦罪，並處有期徒刑確定。被告以該確定判決所適用上開刑罰法律有牴觸憲法疑義，於109年5月21日向司法院聲請解釋憲法，經司法院大法官於同年月29日為司法院釋字第 791號解釋（下稱釋字第791號解釋），宣告「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處 1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第 554號解釋應予變更」等旨。最高檢察署檢察總長以上揭確定判決有適用法則不當之違背法令且於被告不利為由，提起非常上訴。」
在了解背景事實後，針對釋憲聲請原因案件的被告應該獲得救濟，讓原本的有罪判決得以被撤銷，此部分並無爭議，但讓人頭痛的部分是在這之後，法院此時究竟應該依照刑事訴訟法（下稱刑訴）第301條第1項諭知無罪，或是依刑訴第302條第4款諭知免訴？
在進入爭議本身前，先處理無罪與免訴的關係，尤其涉及到刑法第2條第1項。依照刑訴第301條第1項，在「行為不罰者」應諭知無罪，本條屬於實體判決，然而刑訴第302條第4款係在「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，此時應諭知免訴，屬於程序裁判。此時可能會有的問題為，刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」若在行為後，處罰其行為之刑罰條文已被立法者刪除而不再處罰，依本項適用有利於行為人的法律則看似屬於行為已經不處罰，而應依刑訴第301條第1項諭知無罪。然而，就因為刑訴第302條第4款特別針對此種情形為規範而應諭知免訴，因此刑法第2條第1項但書實際賞僅會適用於刑罰事後被減輕的狀況，而不會適用於行為事後變成不罰的情形。此並非沒有受到任何批評，但此並非本文的重點，因此不再深入探究。
「免訴說」的部分係從大法官解釋的效力發生時間點出發，其認為除解釋文另有明定外，應自解釋公布日起向後生效，因此被宣告違憲之法律也應自公布之日起向後失效，屬於刑訴第302條第4款之情形。既然釋字第791號解釋宣告刑法第239條違憲，且自解釋公布之日起失其效力，此時大法官解釋對於刑法第239條發生廢止之效果。另外依照釋字177、725號解釋等，聲請人得以大法官解釋據以聲請原因案件之救濟，且該解釋對於原因案件具有溯及效力，因此在刑事判決的部分，檢察總長提起非常上訴後，法院應以刑訴第302條第4款諭知免訴。
再來是「無罪說」。此說同樣認為大法官解釋的效力原則上向後生效，然而依照釋字177、725號解釋之意旨，對於聲請人據以聲請的原因案件例外具有「溯及效力」，也因此得以作為非常上訴之理由。既然如此，釋字第791號解釋宣告刑法第239條違憲立即失效，雖然係自解釋公布之日起向後失效，但對於聲請人據以聲請的原因案件具有「溯及效力」，從而對於原因案件來說，刑法第239條應溯及於制定公布時無效，或溯及行為時失效。無論是溯及公佈時或行為時失效，原因案件之行為皆屬不罰，應依刑訴法第301條第1項諭知無罪。
本則裁定採取「免訴說」並一步給出更詳細的理由。該見解先區別無罪與免訴的區別，其認為，依照現行法「⋯⋯因「行為不罰」而諭知無罪判決者，係由於國家刑罰權自始即不存在之故；因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」而諭知免訴判決者，則係國家刑罰權於發生後，嗣因上開事由方歸於消滅之故，兩者之原因事例有別。」其再將大法官解釋的效力分為一般效力及特別效力，前者係指，大法官解釋原則上係自解釋公布之日起生效，被宣告違憲之法律也自相同時間起向後失效；後者係指，為了給予聲請人特別之救濟途徑而對原因案件具有的特別效力，亦即，依釋字177、725號解釋之意旨，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。針對特別效力，法院更進一步地說明，此種特別的效力根源於「國家權力（司法權）」，亦即「⋯⋯廢止相關刑罰法律，其對聲請人原屬犯罪之行為，得產生不予論罪科刑效果之事由及理論依據，係『（犯罪後之）法律已廢止其刑罰』，使刑罰業經廢止而僅向後發生之效力，溯及作用於聲請人聲請解釋之原因案件，至於對聲請人不予論罪科刑而有類同『行為不罰』之結果，僅係刑罰法律經廢止後之狀態而已。易言之，『廢止（刑罰）』之國家權力作用，始有法效暨其範圍可言，『行為不罰』之狀態，則無若何之作用及法效。」
該見解又認為，釋字791號解釋變更釋字第554號解釋，係考量到刑罰法律制定公布並施行相當期間後，權衡生活價值觀念變遷之時代性所為之協調整合，個人人格自主與婚姻承載之社會功能已有不同。另外，其又認為，參照釋字第725、741、757號解釋之意旨之所以例外有溯及之效力，目的在於使個案得以有特別之非常救濟，肯定維護憲法之貢獻。因此，「⋯⋯被宣告違憲失效之刑事實體法，其規範喪失效力之回溯射程，以能達到個案救濟之目的為已足，亦即於非常救濟程序裁判時，以『犯罪後之法律已廢止其刑罰』為由，使個案聲請人不受刑罰足矣，並兼顧法之安定性與公平性。」另外，若採取無罪說的說法，將會忽略在原因案件仍有效的釋字554號解釋，以及釋字第791號解釋對於時代演進的考量。再對比未針對刑法第239條聲請釋憲而無法非常上訴之其他被告及釋字791號解釋之聲請者，若認為後者屬於「行為不罰」且前者仍屬有罪，則後者將形同「法外之徒」，不具有「規範體系之合理性」。
最後，該見解認為，被釋字第791號解釋宣告違憲而立即失效之刑法第239條，其等同於經立法院通過廢止其罪刑規定並經總統公布。因此，「釋字第 791號解釋對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，其受不利確定終局判決者，得依該解釋意旨依法定程序為非常之救濟，係因原確定終局裁判所適用之法律事後業經宣告違憲失效，而等同已廢止其刑罰之故，並非由於其行為本無處罰明文或本不應加以處罰，亦即並非其行為時法律無處罰其行為之明文規定所致」
評析
其實從上述兩說以及裁定的見解來看，本案最大的爭執點在於：針對原因案件的例外「溯及」，是否會使被宣告違憲的刑法第239條例外的溯及照行為時或更早的時間點失效？抑或是僅意味著原因案件得以例外獲得救濟（非常上訴）之機會，受違憲宣告而失效之法律原則上仍然向後失效？
前述免訴說的重點在於，例外的溯及向後之效，係指使原因案件得以獲得非常上訴之救濟，且立即失效之違憲法律仍然係向後失效，僅是此種效後失效之「廢止」的效力溯及至原因案件，因此仍然屬於「犯罪後法律已廢止其刑」的狀況，而非「行為不罰」。對於免訴說而言，之所以會產生類似「行為不罰」的結果，僅僅是因為前述「廢止」之效力溯及所造成的。
免訴說固然有理，且前述裁定較多支持免訴說的理由，然而針對被宣告違憲之法律及大法官解釋之效力問題，學說即有認為參照釋字第177號解釋之意旨，對於原因案件來說，解釋公布生效後，並不適用向後失效之一般原則，該違憲之法律將會溯及失效；需注意的是，該見解僅一般性的討論解釋之效力，並非針對本案此種提起非常上訴之情形。另外，其所採取的「廢止」溯及至原因案件的說理也可能有問題，姑且不論大法官解釋宣告法律立即失效之情形是否全然等同於「犯罪後法律已廢止其刑」，「廢止」的例外溯及到底係指被廢止的法規例外溯及至原因案件失效（但仍為溯及至行為時之前），或只是指在原因案件可以例外成為救濟的原因；雖然兩者結果可能相同，但兩者為完全不同的原因，尤其前者是必要說明確切的溯及時間點及理由，然而在裁定中並未看到充分的理由正面說明「溯及效力」。
另外，免訴說也可能造成一個矛盾的結果，亦即該說似乎隱藏一個前提，大法官解釋已經宣告原因案件所適用之法律已經違憲，且得有特別之救濟途徑，但回到普通法院審理時，竟然仍適用違憲的法律而認為被告之行為仍應該受罰，僅因事後法律被廢止為由諭知免訴；既然該法律違憲，為何不認為根本不應該適用於原因案件的被告身上而諭知無罪，還要迂迴的從認為「廢止」的效力溯及。
給考生的叮嚀
另外關於這個爭議，也應該注意的是2021年一1月即將施行的憲法訴訟法規定。憲法訴訟法第53條規定「判決宣告法規範違憲且應失效者，該法規範自判決生效日起失效。但主文另有諭知溯及失效或定期失效者，依其諭知」，憲法訴訟法第53條第1項規定「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判」，第2項規定「判決前已適用前項法規範作成之刑事確定裁判，檢察總長得依職權或被告之聲請，提起非常上訴」，第3項規定「前項以外之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。但尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，不得再予執行。」從本條可知，對於所有刑事確定判決皆具有溯及效力，無論是原因案件與否都得提起非常上訴予以救濟，但單純從文義上觀察，同樣無法得知被宣告違憲的法律是否會特別針對刑事確定案件溯及失效，又或僅是給予確定刑事案件非常上訴之理由而已。
本則提案以及未來的大法庭裁定雖然涉及到刑事訴訟法，但實質上最重要的爭點仍在於憲法解釋的問題，所以可能出現在憲法、公法的國家考試或研究所考試中。並且在憲法訴訟法施行後，也仍可能有相同問題，考生不可不注意！
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1.王皇玉（2014），《刑法總則》，一版，臺北：新學林，頁64。
2.林鈺雄（2017），《刑事訴訟法下冊》，八版，頁321。
3.該說提到109年度台非字第 191號及110年度台非字第3號判決持相同見解。
4.同樣持相同見解的判決：110年度台非字第16號判決、90年度台非字第158號判決
5.彭鳳至（2008），〈司法院大法官憲法解釋之效力──兼論大法官憲法解釋一般拘束力與德國聯邦憲法法院法第三一條規定德國聯邦憲法法院裁判之效力〉，《月旦法學雜誌》，161期，頁111。
6.已經有學說針對此種問題特別論述，重點擺放在憲法解釋溯及效力以及刑事訴訟法之非常上訴制度的設計問題，並非僅針對本則裁定涉及的問題，值得閱讀。詳見林超駿（2021），〈試論刑案釋憲溯及效力：從憲訴到非常上訴〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第50卷第2期，頁621-701。
