【案例】
甲向某宮廟信眾即被害人A等人謊稱，投資其事業可獲取相當之利潤，致使被害人等陷於錯誤而匯款或交付現金，經第一審法院判處詐欺罪刑，被告甲不服，提起第二審上訴，第二審法院裁定命第三人乙、丙參與本案之沒收程序。本案經第二審仍判處甲詐欺罪刑，並諭知乙、丙無償取得如其附表所載之金額，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。乙、丙不服第二審沒收之判決，得否提起第三審之上訴？
實務見解
一、否定說（第三人乙、丙不得上訴第三審）
按刑訴法第455 條之28規定參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除沒收特別程序編有特別規定外，準用第三編上訴之規定，是以參與沒收程序之上訴有準用刑訴法第376條。本件乙、丙係參與被告等人之沒收程序（本案），而本案第一、二審均判決被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係屬不得上訴第三審法院之案件，乙、丙自不得提起第三審上訴。
後因乙、丙二人認為原審駁回其對於沒收之上訴而確定，屬於確定終局判決違背法令，因而請求檢察總長提起非常上訴，經非常上訴法院審理後，認為非常上訴無理由而駁回。究其原因，非常上訴審法院清楚指明「本案第三人初次受沒收判決之情形，並非釋字第752號解釋範圍所及」，況且刑訴法第455條之28準用第376條規定，只要本案被告一審以及二審均被宣判有罪，即不符合第376條第1項但書規定，故適用同條本文規定，既不允許被告、亦不允許第三人就其沒收判決部分提起上訴。
二、肯定說（第三人乙、丙，若非因過失而未參與第一審沒收程序，得例外上訴第三審）
另有見解持肯定立場，其理由在於，準用規定與直接適用規定本質上不同，前者在於為避免重複立法之便宜起見，特將某類事項明定其準用類似事項之規範，並非對於所準用之事項完全適用，而應依其本質而為變通。
若第三人非因過失而未參與第一審沒收程序，至第二審言詞辯論終結前始為參與，至第二審法院判決時第一次受沒收之判決，該第三人是否因本案刑事被告而同樣不得上訴第三審，即有討論空間，肯定見解認為，依釋字第752號解釋之意旨，雖因解釋範圍未及於「沒收法律效果」之裁判，在文義的預測可能性範圍中，沒收屬於國家干預人民財產權的措施，其重要性不亞於刑罰，基於有權利必有救濟之訴訟權保護，應本於釋字第752號解釋之法理，應容許此種情形下的第三人例外得提起第三審上訴。
本文評析
一、審級制度屬於立法形成空間
按釋字第574號解釋意旨，訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定，屬於立法自由形成空間。刑訴法第376條規定即為一種立法者針對輕微案件，而設定其審級制度不同於其他案件的調整，舊法雖以第三審法院不勝負荷為由，限制上訴權，但經釋字第752號解釋，已經調整其違反公政公約意旨的部分。
二、釋字第752解釋範圍以及覆判請求權
在釋字第752號解釋公布前，早已有學者指出刑訴法第376條規範，與公民與政治權利國際公約第14條第5項「保障人民請求覆判之權利」意旨有所違背，後續的釋字第752號解釋文中，雖未納入國際公約的觀點，惟實際上審理過程論及公政公約第14條第5項規定，並且作成與之相符的最終決定。
因此本文細究系爭國際公約之規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」，學者稱之為覆判請求權。惟從規範意旨而言，只能推導出人民受到法院判定為「有罪」時，應至少有一次上訴救濟（請求覆判）之機會，未能推導出人民受任何刑事上的不利益處分，例如沒收或保安處分時，也有至少一次請求覆判之機會。是以，尚難從國際公約、釋字第752號解釋之文義，將此種請求覆判權利擴張至任何刑事不利益處分的解釋空間。
三、延伸問題
縱採取肯定說論者，希望擴大第三人財產權保障，基於有權利即有救濟之訴訟權觀點，應將上開解釋以及第376第1項但書擴大理解，惟解決第三人初次受沒收判決此一問題，同樣地，會面臨「被告」於第二審初次受沒收判決時，是否應一體解釋？基於對被告財產權之維護，初次受沒收判決時亦應給與至少一次救濟機會？再者，被告如初次受「保安處分」之裁判時，可能亦應給予請求覆判機會？
四、小結
本文認為，肯定說雖有所本，惟在探求釋字第752號解釋與國際公約的規範精神後，仍難將第376條第1項但書規定理解為任何刑事不利益處分均應受到至少一次請求覆判機會，屬於文義解釋之極限。因此，回到審級制度屬於立法形成空間的憲法解釋，應尊重立法者針對司法資源配置與訴訟政策的考量，若要將第三人初次受沒收判決解釋為不得上訴第三審之例外，本文初步認為，僅有立法論（修法）的選擇。
給考生的叮嚀─代結語
此一爭點結合上訴第三審之限制、釋字第752號解釋與第三人參與沒收程序的準用規定，建議同學可以整合複習跨章節的概念，至於應採取肯定說或否定說，本文整理此一議題的正反意見與理由，目的就是要讓同學可以選擇，在考試上如何建立本文見解，只要言之有理都是好的答案。
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1.案例取自最高法院106年度台上字第2893號判決；參吳燦，〈不得上訴第三審與第三人沒收之上訴─最高法院107年度台非字第18號刑事判決評析〉，《月旦裁判時報》，第83期，2019年5月，頁12。
2.最高法院107年度台非字第18號判決參照。
3.參閱吳燦，同註1，頁18-19。
4.參閱林鈺雄，《刑事訴訟法（下）》，8版，2017年9月，頁444。
5.參閱林鈺雄，〈2014年刑事程序法裁判回顧─從國際人權公約內國法化的觀點出發〉，《臺大法學論叢》，44卷特刊，2015年11月，頁1535-1566。
6.釋字第752號解釋林俊益、羅昌發大法官等協同意見書參照。
