壹、前言
隨著電視劇的熱播，觀眾在討論後續劇情發展之餘，往往也會附帶討論劇中橋段的適法性。近日，於韓劇上流戰爭2中，出現了角色為湮滅自己殺死父親的證據，而將女兒手機的SIM卡吞下肚的劇情。無獨有偶，台劇天之嬌女中，亦出現了角色為奪回自身不倫戀的證據，將他人手機SIM卡吃掉的情節。此些橋段除了打破首破收視率外，更帶出了關於刑法湮滅證據罪之討論。
依我國刑法第165條之規定，偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，成立湮滅刑事證據罪。惟何謂本條所指的「刑事被告案件」？又因本罪所規範之對象係「關係他人」之證據，則倘有共犯之參與，該教唆者是否應成立本罪之教唆犯，亦為兵家常爭之地。本文以下擬就此些爭點進行解析，並在文末簡單檢討前述戲劇中的橋段是否有違法之虞。
貳、何謂「刑事被告案件」？
就此一爭議，實務傾向基於法條文義為解釋，即條文既已稱「刑事被告案件」，則應限於「已因告訴、告發、自首等情形而開始偵查」之案件。惟相對於實務，學說則有主張應從立法意旨及規範目的出發，刑事被告案件可包含「將來可得為刑事被告的案件」，並不以行為時司法程序已開始進行者為限。
然而，所謂「刑事被告」本屬刑事訴訟法上之概念，既然立法者已選擇於構成要件中加上此一要件，解釋上恐怕即無太大的發揮空間，因通常吾人所理解的「被告」，往往是在「因告訴、告發、自首等情形而開始偵查」後才形成之概念。惟本罪既係為保障國家正確實現其刑事司法權而制定，則不論係在偵查前或偵查後之湮滅證據行為，對於國家司法權之妨害皆無不同。故為避免爭議，學者有主張應將本罪之構成要件修正為「關係他人刑事違法行為之證據」，以確實發揮法益保護功能。
參、涉及共犯時的處理方法
處理完上述行為客體之爭議，或許更困難的問題是，倘若行為人唆使他人湮滅關係自己的刑事證據，該行為人是否可能成為刑法第165條之教唆犯？之所以有此一問題之提出，係因現行法出於人性之考量，而排除行為人湮滅證據行為之可罰性，故僅將本罪行為客體限於關係「他人」刑事被告案件之證據。是以，倘行為人為避免受刑事訴追，而自行湮滅證據，在現行法下並不構成犯罪。然無可避免地，行為人或有需要請求他人幫忙湮滅自己刑事證據之情況發生，則此時應如何處理，即生爭論。
有從共犯獨立性的立場出發，認為教唆犯既係透過被教唆者的行為而達成自己的犯罪，被教唆者的行為乃教唆者行為之延長，對於行為人而言，即係透過他人行為湮滅自己的刑事證據，則於可罰性欠缺之情況下，行為人應不成罪。亦有自共犯處罰根據的立場出發，認為共犯既從屬於正犯，正犯係直接侵害法益，共犯則間接侵害法益，既正犯之行為無期待可能性，則對於僅間接侵害法益的共犯而言，亦應無期待可能性，行為人仍不成罪。
就此爭議，實務有認為，為湮滅自己之上開證據，而教唆他人犯湮滅證據罪者，其情節究與自行為之者有異，已難謂無期待可能性，自不應無罰。本文認為，若行為人自行為湮滅證據行為，會得出不成罪之結論，教唆他人代為卻反倒需負上刑責，如此推論顯有忽視行為人是否具期待可能性的討論，且教唆他人湮滅證據，亦可視為湮滅自己刑事證據的一種行為樣態，從期待可能性的角度觀之，行為人不應成立本罪之教唆犯。
肆、吞SIM卡案例之解析
就前言所提到之兩部戲劇，皆係行為人吞食SIM卡以湮滅證據，則此處有兩個爭議可深入探討：其一，行為人以吞食SIM卡之方式為湮滅，並未實體上毀棄該證據（倘若使用催吐等方式依然可取得吞下的SIM卡），是否仍有法益侵害危險；其二，該SIM卡是否為本罪之證據。
首先，就第一個問題而言，多數見解認為本罪屬於抽象危險犯，只要行為人實行該當構成要件行為，法律即擬制此時有法益侵害危險，檢察官並無須就此危險發生與否負舉證之責，即成立犯罪。是以，本罪之保護法益既為國家司法權之正確行使，則吞下SIM卡亦可認有侵害國家司法權行使之危險，檢察官無須加以證明。
另針對第二個問題，一般而言，SIM卡中所儲存之資料為簡訊、電話號碼，而常見的儲存容量有8KB到512KB不等，此種容量並無法儲存圖片或是影片。故劇中吞食掉的SIM卡，本身並不具證據適格，即便湮滅SIM卡亦無從造成刑事司法權錯誤的行使，構成要件不該當，故行為人應不成立本罪。
附帶說明者係，韓劇行為人係湮滅關係「自己」之刑事證據，本即不在湮滅刑事證據罪之射程範圍內，本文以上分析僅係立基於學理討論。
伍、給考生的叮嚀
湮滅刑事證據罪相關爭議是國家考試常命題的爭點，從行為客體到涉及共犯之題型，於正式考試時，別忘了一個一個要件檢查、分析是否有成立犯罪的可能性喔！
