壹、前言

桃園觀音大潭藻礁是全球少數僅存的淺海藻礁，然而為了供電與減少排放量並期待兼顧維持經濟等三大訴求，政府希望於西元2025年前於該地新建液化天然氣接收站，卻引發環保團體發動「搶救藻礁公投連署」。除了環境、經濟議題拉拔外，公投因為藻礁連署也開始被關注，包含:公投是否須存在撤回制度等等。除此之外，公投法於2017年提出修正，改善鳥籠公投；然而又因為大選綁公投產生的選舉問題、公投法之提案內容是否需為合憲性審查等等，進而於2019年又再次提出修正草案……。公投在近年立法與時事上備受重視，卻尚未出現於國考之中，有鑑於權力分立之議題，冷門的出現在2019年的司法官律師考試之中，使許多考生措手不及，因此考生在準備考試上，建議可以準備公投等背後憲法爭議，以防「突襲」。

貳、本文

一、公投之立法與其修法歷程

公民投票經過漫長政治爭議後，於2003年底完成法制化。然而被批評公民投票乃一「鳥籠式公民投票」，其理由有三，分別為（1）將人民創制修憲、制憲等重大議題排除於公民投票範圍之外；（2）立法院組成之公民投票委員會成為太上機關；（3）公民投票門檻過高。

基於上開爭議，2017年12月12日三讀通過修正部分條文，將連署門檻從百分之五下修至百分之一點五，且改成相對多數決，僅需同意票達投票權人數四分之一即可。

又，因為門檻下修，產生諸多爭議，其中之一即是「同性婚姻相關投票」引發包含是否得為人權公投之討論。因此，2018年12月26日立委提出修正案以及2019年4月11日行政院修法草案版本中提出：不得提出違反人權、國際公約等限制、公民投票案應與全國性選舉日脫鉤、公民投票案連署需檢附身分證影本等，惟最後於2020年修正第23條，除規定公投與大選脫鉤而須於固定期間內行使外，人權立法之草案最後並未予以採納。

流程圖如附圖一

二、公投之憲法背景及其目的

公民投票來自於人民對立法機關之不信任，進而例外使代議體制下，實施直接民主意涵。公民投票之憲法背景來自於憲法本文第17條參政權所保障範圍內。參政權有別於其他自由權利，並非來自於消極之防禦權、亦非積極之給付權，而是人民請求國家給予一個直接選舉之制度性保障。

三、公投之問題分析：以公投立法反對者提出之批評作為主要論述

1. 將人民創制修憲、制憲等重大議題排除於公民投票範圍之外

依據憲法本文第174條與增修條文規定，由立法院獨佔提案權，再由人民表決，且人民創制修憲等，理論上屬憲法保留(須憲法上有明定)，故基於憲法保留，自非公民投票法此一「法律」得以規範，故而公民投票法將人民創制修憲等重大議題排除在外仍屬妥當。

2. 公民投票門檻過高

公民投票門檻如何設計，從民主正當性而言，在於避免「少數綁架多數」，而從另一個角度，亦可解釋成立法者對公民投票之定位，故公民投票之發動門檻，須依據立法意旨為之，而我國在修法後可推知，立法者或傾向賦予人民較大權利。

3. 中選會得否為實質內容審查?

我國公投法僅就租稅等事項做為公投限制，而未包含侵害人權事項，則中選會於檢查時，其是否得對實質事項進行審查?其得審查之範圍為何?

從比較法上觀之，德國柏林邦憲法法院法第17條第4項第3款原明定公民投票審查需審查是否違反基本法、聯邦法等，惟於2008年立法時刪除，其理由在於，公民投票之合憲性並非憲法誡命，蓋創制案之效力僅等同於國會法律，則國會隨時可異動，且國會亦採事後審查制；義大利則是先由中選會做第一階段形式審查，在交由憲法法院做第二階段之實質(合法性與否)之審查；至於瑞士則是無任何公民投票限制事項的國家，然而其於1994年增訂提案不得違反國際法強制規定，開啟對公投內容實質審查之可能。

至於，在我國討論中，否定論者認為，依據合憲推定理論及憲法主權在民原則，本於有疑為利提案人原則，基本上不得審查；肯定者則認為，一來既然合憲原則乃推定，則可舉證推翻、二來依據憲法136條之憲法委託及公投法第2條「憲法規定外」之解釋，或可推出「將與憲法不相容之公投提案予以排除」之結論，然而其亦表示，雖然同意可以審查，然而審查密度不可過高。

則究竟得否為實質內容審查，其實是法律解釋的問題與立法價值選擇，若認為得審查，雖可從第2條做為解釋，但建議以立法明文較為妥適，以利實踐法律明確性原則。

四、結論

1. 公投乃是憲法本文第17條參政權之保障範圍，且依據憲法136條作為公民投票法之憲法委託依據
2. 公投經過多次修正，最後版本包含降低門檻以及與大選脫鉤
3. 針對公投之批評，有以下各點回應

1. 門檻之高低取決於立法決策，用以衡量人民接近權與避免少數架空多數。
2. 是否得為合憲性或禁止租稅事項等實質審查，依據比較法，亦屬於立法問題，若認為得為實質審查，則「明文規定」較為妥適。
3. 排除人民創制修憲等重大議題的理由在於此些事項屬於憲法保留，本不應由國會三讀立法之公投法所規範，若欲討論修憲等，應回歸憲法尋找法源基礎。
4. 公投綁大選、大選綁公投以及公投是否得撤回等議題可能涉及「誠信原則」之討論，但尚未有大量文章討論，有待後續觀察。

參、模擬考題

2024年，執政黨快樂黨跟中選會討論，將大選訂在公投日當天，希望藉由公投綁大選。同時快樂黨亦做為公投之提案人，其提案內容乃「選舉者，票少者當選；票多者落選」做為是否同意之標的。

前高雄市長鮭魚認為該公投案內容違反選舉多數決之定理，亦即「所謂選舉，就是票多的贏、票少的輸」的原則，因此認為該公民投票提案不合法，主張：中央選舉委員會應該為實質審理，且駁回該提案內容。

中選會則反駁，公民投票法第2條僅禁止「不得就租稅事項等為公投」而未規範是否可以否定多數決原則，故而中選會毋庸審理該提案。

前高雄市長鮭魚因此對於公民投票法以及中選會之反駁認為有違反憲法之疑慮，故而找上正在考國考的你/妳，希望可以替他撰寫理由書並教他如何提起大法官解釋。（請參酌學理並附具理由討論之）

1. 可以思考的方向：

１、鮭魚因為已經是前高雄市長，並不具備公務員身分，所以他的身分應該是一般人，那一般人除了判決救濟外，還有什麼方式可以提起訴訟？這邊可以先討論若鮭魚想要走救濟途徑，那這個駁回是否有訴之利益而可以進入行政救濟？如果不行，鮭魚剩下的方式可能只剩下使用陳情等方式倡議立法院、監察院或行政院以行使職權的方式為之。

２、若認為可以進入憲法解釋，這邊涉及的是憲法第１７條問題，那「反對多數決」這件事情目的是什麼？也值得關注。筆者這邊是認為「多數決」其實是民主國原則的展現，那反對多數決也就是一部的反民主，如果這樣修法一來可能會踩到司法院釋字４９９號的界線，更有可能需要討論「防衛性民主」。除此之外，也要另一面思考，這邊處理的是公投事項，公選會就違反憲法原則的事項，是否可以實質審理，又或者需待公投結束後，在依據基於公投成立的法規，就該抽象法規提起司法院釋字。

2. 考試小提醒：

可以注意到，題旨是２０２４年，憲法訴訟法已經開始實施。雖然目前還沒有在國考上出現，但是台大研究所已經考了兩年，所以建議考生在準備憲法這科時，務必更新憲法訴訟法的條文；而在作答時，也要注意題目提供的時間。

肆、給考生的叮嚀

憲法第17條之參政權雖然在考試上較不常出現，但是近年的時事多與參政權有關，像是選舉權、罷免權、創制權、複決權皆有相關時事，例如：核電案廢除、罷免門檻與頻率、公投法上討論，故而建議考生在準備憲法這科時，也要關注此條之相關爭議。
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1.《藻礁公投吵什麼？三接為何不遷台北港？正反交鋒一次看》，〈中央通訊社〉，https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202102255006.aspx（最後瀏覽日：2021年3月20日）。

2.《民眾若後悔連署藻礁公投 李進勇：第二階段不能撤》，〈中央通訊社〉，https://www.cna.com.tw/news/aipl/202103170117.aspx，（最後瀏覽日：2021年3月20日）。

3.吳志光，〈民投票提案的合憲性審查：以比較法的觀察及我國法制的檢討為中心〉，

《憲政時代季刊》，第45卷第1期，2020年7月1日，頁3。

4.吳志光，同前揭注3，頁4。

5.108年司律考科/憲法與行政法/第一子題：假設有 A 黨籍之 B 立法委員，為立法院財政委員會成員，向來關心金融業務，於院會質詢時知悉行政院正研擬修正某項金融領域法律，並由 C政務委員主持 L 法律研修小組，開會已有半年。B 透過其所屬 A 黨團，以 A 黨團名義正式行文行政院，要求行政院提供 L 法律研修小組之歷次會議紀錄影本，行政院拒絕提供。B 於是在財政委員會提案，經委員會決議後，要求：（1）L 法律研修小組日後開會時，應全程線上轉播，向社會公開；（2）金融監督管理委員會（下稱金管會）主委 D 應列席財政委員會備詢，D 並應報告 X 民營銀行所涉金融弊案之目前調查進度，且提供相關書面資料影本；（3）邀請 X 銀行 Y 董事長列席委員會備詢；（4）請法務部部長 E 至委員會報告有關前一年 X 銀行董事長 Y 涉案之偵查經過，並提供「已確定之 Y 不起訴處分案之所有卷證影本」；（5）請當時偵辦 X 銀行弊案並為不起訴處分之偵辦檢察官 F 出席財政委員會備詢。

請就下列子題分別說明其依據及理由： 金管會主委 D、法務部部長 E、檢察官 F 及董事長 Y，是否有出席或 列席財政委員會備詢之義務？（40 分） 下列機關有無憲法或法律上義務提供下列資料：（1）A 黨團要求行政 院提供「L 法律研修小組之歷次會議紀錄影本」；（2）立法院財政委員 會要求金管會提供「X 民營銀行所涉金融弊案調查案之相關書面資料 影本」；（3）立法院財政委員會要求法務部提供「已確定之 Y 不起訴 處分案之所有卷證影本」。（40 分） 以行政院所聘律師的立場提出行政院不擬執行立法院財政委員會有關 「L 法律研修小組日後開會時，應全程線上轉播，向社會公開」決議 之意見。（20 分）

6.吳志光，〈參政權各論II：公民投票〉，《月旦法學教室》，第86期，頁43。

7.吳志光，同前揭註3，頁4。

8.吳志光，同前揭註3，頁5。

9.楊尚儒，〈Carl Schmitt 論公投及其限制：關於直接民主對代議制之挑戰所做的警告〉，《台灣政治學刊》，第20卷第1期，2020年6月，頁109。

10.吳志光，同前揭註6，頁44-45。

11.吳志光，同前揭註6，頁44。

12.吳志光，同前揭註3，頁25-26。

13.吳志光，同前揭註3，頁28。

14.吳志光，同前揭註3，頁18。

15.林柏辰，〈中央選舉委員會於公民投票提案之審查範圍簡析〉，《全國律師》，第24卷4期，2020年，頁93-95。

16.林柏辰，同前揭注15，頁93-95