試擬案例如下：A女為調查丈夫B之外遇，遂複製B車行車紀錄器內之行車紀錄檔案，請問其是否構成刑法第359條之妨害電腦使用罪？又若其調查外遇之手段係黏貼GPS追蹤器於車底並取得車輛行車軌跡，其是否涉犯刑法第315之1條之妨害秘密罪？
本案例妨害電腦使用罪之解析：
A女複製行車紀錄器內容是否屬「無故」取得？
刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
實務見解：最高法院107年度台上字第1096號判決
所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。
夫妻雙方，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由。
在「無故取得」電磁紀錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄的支配占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該當此罪的成立。
就另方面言，刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金；而同法第239條之通、相姦罪，法定刑是1年以下有期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護。
綜上，縱A以調查外遇為由，主張其複製B之行車紀錄非屬無故，惟依實務見解，此情形仍非屬有法律上正當理由，仍構成刑法第359條之罪。
本案例妨害秘密罪之解析：
A女黏貼GPS追蹤器於車底，是否屬「無故」竊錄他人非公開活動？
刑法第315-1條
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
判斷取得他人GPS行車紀錄是否涉及隱私權之侵害，應先斟酌上開行車記錄是否屬於妨害秘密罪「非公開活動」之範疇，分成兩階段悉述如下：
GPS紀錄是否屬「活動」？
否定見解：
認為活動係指人類身體行止的本身，若脫離人類行止本身而使該隱私資訊被儲存，縱使第三人得自系爭資訊推論曾發生之特定人類活動，仍非屬活動。
肯定見解：
就該行駛於道路上之車輛本體外觀言，因車體本身無任何隔絕，固為公開之活動；然車輛須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就「車內之人物及其言行舉止」而言。
是否屬「非公開活動」？
否定見解：
認為車輛於某時某地經過何處皆為路人可見聞，無疑為公開，每一小段皆為公開之活動非謂累積之即導致質變，本罪要件為「非公開」而非「無合理隱私期待」，實務見解顯然混淆上開兩者。
肯定見解：
縱汽車係行駛於公開道路，但是否屬公開仍為相對概念，雖然汽車行止得被他用路人看見，惟僅為片段行跡，非如GPS監控般係全天候、全方位，被害人對此應仍有合理隱私期待，而為非公開活動，而經蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對後即可得知車輛使用人之日常作息與行為模式，此即為「馬賽克理論」。
實務見解：最高法院106年度台上字第3788號判決
所謂「非公開之活動」，固指該活動並非處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態而言，倘處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態，即為公開之活動。
汽車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就「車內之人物及其言行舉止」而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於「非公開之活動」。
連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，且追蹤範圍不受時空限制，亦不侷限於公共道路上，即使車輛進入私人場域，仍能取得車輛及其使用人之位置資訊，且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害。
GPS追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而獲取被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度以及滯留時間之電磁紀錄，固非為捕捉個人之聲音、影像，但仍屬本條所規範之「竊錄」行為無疑。
（二）而以調查外遇為由是否符合妨害秘密罪之「無故」要件？
實務見解：高等法院100年度上易字第2407號判決
被告於與告訴人法律上之婚姻關係存續但感情失和處於分居狀態期間，為探知告訴人行蹤，以電磁紀錄竊錄告訴人非公開動靜行止及狀態等活動之行為，難認有正當理由，係屬刑法第315條之1規定之「無故」，自不發生阻卻不法之法律效果。
有無正當理由之判斷，須視行為者有無合理化其行為之事由而定，亦即綜合考量行為人行為之目的，行為當時之人、時、地、物等相關情況，及對方受干擾之程度等因素，合理判斷其行為所構成之侵擾，是否逾越社會通念所能容忍之界限。
是所謂「正當理由」非謂行為人之行為有其目的或動機良善（例如：為了挽回感情、為了作為某種紀念等）即屬之。
配偶之間在共同家庭生活的領域內可以保有之隱私權範圍雖較一般私人間可保有之隱私權範圍限縮，但並非結婚後配偶間即全無隱私權可言。特別是配偶雙方為維持個人人格的自主發展，各自仍有其獨立之社會生活及人際關係，在共同家庭生活的領域之外，彼此間仍應尊重隱私不受侵擾。
被告裝設GPS衛星追蹤器之目的係因想知道告訴人外遇對象是誰及告訴人行蹤，其行為或可謂有一定之目的及動機，但難認有正當理由，與刑法第315條之1規定之「無故」構成要件相合，自不發生阻卻不法之法律效果。
綜上，依實務見解，以調查外遇為由而竊錄他人行車軌跡（於本案係以黏貼GPS追蹤器於車底之方法），仍符合妨害秘密罪之「無故」要件。
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1. 106年度台上字第3788號判決
2.同註1之判決：「又偵查機關為偵查犯罪而非法在他人車輛下方底盤裝設GPS追蹤器，由於使用GPS追蹤器，偵查機關可以連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，且追蹤範圍不受時空限制，亦不侷限於公共道路上，即使車輛進入私人場域，仍能取得車輛及其使用人之位置資訊，且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害。而使用GPS追蹤器較之現實跟監追蹤，除取得之資訊量較多以外，就其取得資料可以長期記錄、保留，且可全面而任意地監控，並無跟丟可能等情觀之，二者仍有本質上之差異，難謂上述資訊亦可經由跟監方式收集，即謂無隱密性可言
