李蕷
近年由於影音拍攝技術發達，幾乎人手一機的狀況下，也更方便私人自行蒐集證據。然而私人自行蒐集之證據若屬違法於刑事訴訟程序上的證據能力應如何評價，即私人不法取證的證據能力如何，一直都是難解的問題。這個問題在私人錄音取證時更加複雜，因為這種情形已構成「監聽」之行為，涉及通訊保障及監察法上得一方同意之通訊監察的問題。那就先從私人不法取證之問題討論開始，再探討「私人監聽」究竟會怎麼影響個案判斷：
- 私人不法取證之證據能力：實體法與程序法的掛鉤與脫鉤？
- 一)實務見解
- …私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。…」顯然是將實體法上之不法與程序法上證據排除與否掛鉤。然而，最高法院97年度台上第4889號刑事判決變更了上述見解，開始採取脫鉤的見解，認為刑法上證據取得規定不應完全與刑事實體法作同一處理，應回歸刑事訴訟法上證據禁止規定，因為私人不法取證與國家不法取證有所差異，只有後者是刑事訴訟法規範之範疇，至於前者應只有在極端情形始受刑事訴訟法證據禁止規定相繩：「…私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。」
- 二)學說見解
- 掛鉤觀點：學說上有採取法規範一致性觀點，認為私人不法取證應得以證據排除，蓋若是違反刑法或其他法律規範而取得的證據卻能夠在刑事訴訟法上容許使用，將造成整體法規範之衝突。換言之，國家不可一方面處罰人民作為，另一方面又容許該成果之使用。
- 脫鉤觀點：有學說認為實體法與程序法應分開判斷，至於如何判斷私人不法取證之證據是否排除？
- 有認為應以憲法上重要的比例原則作為判斷核心：判斷法院若是使用該證據作為依據時是否單獨構成一次自主性之基本權侵害，而應當回歸刑事訴訟法第155條概括規定，讓法官擔任法律續造的工作，針對個案的不同情況以比例原則加以權衡，例如作為通姦罪所使用之竊聽錄音與擄人勒贖案之錄音證據其評價可能即不盡相同。
- 有學者進一步提出數則標準供細緻檢視：基本權之保障是否得以實現、司法程序正潔性可否受到擔保、比例原則之判斷，最終回歸證據排除之衡量法則加以檢驗並審酌其證據能力。
- 私人監聽對證據能力認定有何不同？
- 得一方同意之監聽
- 私人監聽在個案上的判斷
- 私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能
