散布私密影像之刑事責任／柔藝

散布私密影像之刑事責任
# 文／柔藝
通過司法官考試；國立臺灣大學法律學院刑事法學組
　　
前言
近年來網路科技、通訊軟體使用越趨廣泛，方便溝通聯絡的同時，也帶來了新的社會問題，「復仇式色情[1]（Revenge Porn）」即是一例，例如去年年底南韓女星具荷拉即遭前男友威脅公開性愛影片。這樣的事情不只在南韓，於世界各地、包括台灣皆時有所聞。根據婦女救援基金會統計資料，一年內獲報243件案件[2]，加上性案件之私密性使然，犯罪黑數不知多少。
因網路資料傳遞輕易快速且難以抹滅，加上社會習慣譴責受害者的風氣，被害者往往面臨極大傷害。對此，許多國家將此情形獨立入罪化予以規範[3]。
　　
我國概況
於我國，對於「違法取得」且「未經同意散布」他人性私密影像情形，「違法取得」部份若是經由偷拍，得依刑法第315條之1第2款處罰，而「未經同意散布」部分依第315條之2第3項相繩。
若行為人係「合法取得」（例如被害人同意行為人拍攝、或被害人自拍傳給行為人），又「未經同意散布」私密影像的情況，前行為合法無需多談，後行為則因刑法第315條之2第3項以無故竊錄為前提而不適用之，多以刑法第235條散布猥褻物品罪，且因散布（公開）私密影像屬於「傳述未曾被揭露的生活史」，將影響到被害人之「社會名聲」（即一般社會成員對於被害人客觀地位的外在評價），因此亦為刑法第310條誹謗罪保護範圍，為我國學說及實務[4]所採納。惟另有聲音認為現行法規範密度不足，第235條的散佈猥褻物品罪所保護者乃「社會性價值秩序」，屬於社會法益，與保護被害人之目的相違背。再者，要能成立本罪，須先認定被害人之私密影像屬於「猥褻物品」，這對被害人而言無疑是二度傷害。而誹謗罪保護被害人的名譽法益，部分認為與隱私權、性自主權之保障仍有距離。
2017年5月有立委提〈性隱私影像侵害犯罪防制條例〉草案（下稱本草案），鑑於上開理由將「未經同意散布他人性私密影像」獨立入罪化，並明定對被害者之處遇措施與網路業者相關責任等，本文將對本草案簡略檢視其妥適性。
　　
獨立入罪之必要性？保護法益？
有學者[5]早在本草案出爐前即已對「未經同意散布他人性私密影像」獨立規範問題為商榷，第一步首要確定者便是保護法益問題。我國刑法為保護法益法，需有足以動用刑罰保護之權益存在方有入罪必要，否則將迫害到刑法謙抑性，也將過度侵害人民自由。
參本草案第一條及立法說明，將保護法益設定為「性隱私」，即「隱私權」及「性自主權」，似乎認為本草案保護兼及複合性法益。惟筆者認為採用複合性法益將使構成要件之設定有困難，亦可能使處罰範圍過度擴張；且就「性自主權」而言，通說對其理解係「任何人有決定是否為性行為，以及性行為之對象、地點、時間、方式」之權利，就私密影像之拍攝或許還有討論空間，惟私密影像之公開與否與性自主權關聯性似乎不大，蓋私密影像的完成通常是性行為已終了、未繼續，公開與否涉及的毋寧是「隱私權」問題；易言之，被拍攝人應有決定系爭未曾被揭露之私生活是否公開之權利。
就此點，學者[6]亦曾提及，其認為散布私密影像所侵害者實為被害人之隱私，而誹謗罪雖然保護名譽法益，惟就「傳述未曾被揭露的生活史（真正事實）」情形毋寧說是透過「名譽」作為中介以保護背後之「隱私」利益，在此脈絡下，結論上學者認為透過誹謗罪即可涵蓋散布私密影像所欲保護之內涵，既然現行法即可涵蓋，並無再獨立立法之必要。
上開論述筆者初步認為原則上可認同，惟先跳脫私密影像框架並單就誹謗罪來看，就如學者文章中所提及，刑法是否有必要無限制地保護所有人民不欲被他人窺知的真實私生活，而對揭露行為一律處以刑責？答案應為否定的，否則必會造成寒蟬效應。既然如此，若將誹謗罪射程範圍擴及於此（傳述未曾被揭露的生活史／真正事實）實有不妥。我們毋寧是希望刑法能「有限制地」保護「某種」不欲他人窺知的私生活。那麼問題就在於如何「有限制」、如何定義「某種」？在刑法領域中以避免「實害結果」為主，可從實害結果之影響程度、範圍、遠近等來判斷。
就此，私密影像之公開，因社會上常用「無人加害、純粹活該」的言說來定調性私密影像犯罪，在這種數位環境與線下世界交織的厭女文化表現[7]下，被害人常常生活於恐懼、自卑甚至自責的囹圄當中，往往造成極大心理創傷。此種涉及「性方面隱私」侵害與「一般的隱私」侵害結果影響程度落差明顯可見。筆者認為，解釋論上或可考慮將誹謗罪有關「揭露私生活」的部分限縮在公開對被害人影響較大之侵害，例如「性隱私」方面之侵害，以限縮處罰適用範圍。
　　
構成要件明確性
在確立散布私密影像所要保護者為「性方面隱私權」之後，主要困境便是如何遵守構成要件明確性之問題了。延續前面論述，實際上不論是性隱私或其他隱私，都在現行誹謗罪的射程範圍之下，因此並不需要另外立法。
惟查刑法誹謗罪、散布猥褻物品罪之法定刑分別為一年以下與二年以下，而本草案對散布私密影像之基本類型法定刑為一年以上三年以下，法定刑較高，可見本草案係本於此種行為較現行誹謗、散布猥褻物品行為更加嚴重。筆者認為，基於前述脈絡或可於立法論上修正對於誹謗罪之刑度，並對構成要件有更清晰之定性，則就「刑罰」部分其實不需另外立法，回歸刑法典處理即可。
附帶一提，就散布猥褻物品罪部分雖然構成要件與散布私密影像立法之構成要件可能大同小異，惟就保護法益已是天差地遠，筆者認為不能等同視之。
　　
結語
散布私密影像之受害者越來越廣泛且難以預防，即便如此，筆者結論上仍認為刑罰部分可透過對刑法之修正來改善，不一定需要另外立法。惟本草案除了刑罰部分以外，尚確立相關案件之主管機關、對受害人的處遇以及預防或後續處理機制，此部分值得讚許。但仍然有諸多問題尚待釐清，例如本草案第二條對私密影像之定義，若影像涉及性方面，惟難以特定出受害者人別，是否仍構成對隱私之侵害？以及對網路業者課以下架責任，與言論自由之衝突應如何解決……等問題，只能看後續立法者如何定奪了。
　　
[1] 又名色情報復（Revenge Porn），意思是「未經同意散布他人性私密影像」，如裸照或性行為影片。一般發生在情侶、配偶之間，也許是雙方關係絕裂後，持有性私密影像的一方基於威脅、報復、毀損名譽、破壞人際關係等目的，故意將對方的影像散布給親友、陌生人或上傳至色情網站等。但就如璩美鳳、陳冠希事件，以及2014年美國好萊塢女星裸照被駭取事件，加害人也不限於伴侶，還包括偷拍者、駭客，或藉機侵占被害人電腦、手機資料的人；而李宗瑞事件所牽涉的，甚至是被害人遭強暴的影像。參：https://www.twreporter.org/a/revenge-porn-case-lawyer-view，〈律師：看過「色情報復」被害人的痛苦，就再也無法看熱鬧了〉，最後瀏覽日：2019/10/5。
[2] 婦女救援基金會（婦援會）研發部組長張凱強指出，這類事件目前沒有特定的主管機關，因此沒有統計，但婦援會從2012年起土法煉鋼，每次看到新聞報導就存檔、分析，觀察到2012年有24件相關新聞，數字一路成長，2016年有243件。參：https://www.twreporter.org/a/revenge-porn-issue，〈有錢就能散布別人裸照，誰讓加害者有恃無恐？〉，最後瀏覽日：2019/10/5。
[3] 審視各國立法趨勢：紐西蘭的危害性數位通訊規制法將違反當事人意願之揭露性隱私影片納入規範。菲律賓在2009年修訂反偷窺照片與錄影法案，也意圖防止性隱私影像的不當流傳;南 韓在2012年修正其性暴力犯罪處罰特別法內之14條，增列規定，將違反拍攝者意願而拍攝，然事後違反其意願而揭露的行為，加以處罰；加拿大在2014年制定之保護加拿大人民免於遭受網路犯罪法，同樣特別羅列出色情報復之行為，並加以處罰;英國在2015年將意圖造成痛苦之惡意通訊法及性犯罪法之相關罪責特別標列，並對司法機關應有之作為明文律定。參：〈性隱私影像侵害犯罪防制條例草案總說明〉，立法院第9屆第5會期第14次會議議案關係文書。
[4] 台灣高等法院103年度上易字第8383號。
[5] 許恒達，散布私密照加重刑責之研議，月旦法學教室，第241期，2015年6月，頁246-252。
[6] 同註5，頁240-242。
[7] 更多論述，參：方念萱，〈無人加害，純粹活該？〉，載：《這是愛女，也是厭女－如何看穿這世界拉攏與懲戒女人的兩手策略？》，大家出版，2019年7月。

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