飛機上太吵我也要賠？旅行社與航空公司間之履行輔助人關係（下）／宸然

飛機上太吵我也要賠？旅行社與航空公司間之履行輔助人關係（下）
# 文／宸然
通過司法官考試；國立臺灣大學法律學院民事法學組
　　
六、延續上篇所述之要件外，是否尚須有選任、指揮監督可能性？
（一）此要件為學說間最大不同之處，亦為實務認定使用人與否時最具爭議之點。多數學說採肯定說[1]，認為若債務人對於使用人之行動無法干涉者，則非使用人。所謂干涉可能性，係指對於使用第三人時對其選任或指揮監督等權限，即使債務人對於使用人之行為礙於技術上知識之欠缺而無法為事實上之指揮監督，惟若其對使用人能夠為自由之選任，亦不能免其責任。亦有認為民法第224條之使用人，其涵義與民法第188條之受僱人相當[2]。
（二）否定論者[3]認為民法第224條之使用人與第188條之受僱人涵義實有不同，蓋受僱人與雇用人間須有從屬關係，然民法第224條係債務人之擔保責任，非基於指示監督過失，故自法律規範目的言，不以使用人對於債務人居於從屬性地位為必要。在此基礎下，即使是某程度居於獨占性地位之企業（如：鐵路、郵局等），亦得為債務人之使用人，蓋債務人仍有選擇是否欲利用鐵路或郵政擴大其交易活動之餘地，且可透過保險等方式保障其請求權，在利益衡量之責任基礎依據下，使債務人為其獨占性地位之使用人故意過失負責，仍具相當之理由。
　　
七、本文見解
學說、實務上對於民法第224條之使用人認定是否以債務人對其有選任、指揮監督之權限為前提，未有定論，然似乎以肯定見解者為多數。惟本文以為，民法第224條規範之履行輔助人除使用人外，尚包含法定代理人，且債務人對其法定代理人通常無選任、指揮監督之權（如：未成年子女對其父母），於此情形仍認為債務人應就法定代理人之故意過失負同一責任[4]。何以於使用人之認定上則陷於選任、指揮監督與否之爭，本文尚難提出合理之解釋。
又不論係法定代理人或使用人，債務人均有選擇是否以其為履行輔助人履行債務之權，縱認為未成年人無完全行為能力而必藉其法定代理人完成法律行為，然不能否認未成年人仍有決定是否締結契約、負擔債務之空間（按：實際上係將法定代理人之意思視為未成年人之意思，認為未成年人有簽訂契約並以法定代理人為履行輔助人之意，且此時法定代理人與未成年人間並無利益衝突，故未違反民法第106條禁止自己代理之規定。）就此觀點而言，債務人均係主動地透過其法定代理人及使用人擴大經濟活動範圍，提高了債務履行之危險，且債務人較債權人而言立於與履行輔助人更近之地位，故要求其承擔風險，與履行輔助人之故意過失負同一責任，具有其正當性。
如此一來，本文以為法定代理人與使用人既均規定在民法第224條之下，且債務人歸責基礎相同，似無割裂解釋而對使用人增加法無明文要件之必要，故本文不採多數說下將選任、指揮監督權限視為使用人要件之一的見解，而認為僅第三人係基於債務人之意思而為債務人履行債務，即可認定其為債務人之使用人。
　　
八、判決評釋代結論
實務上對於旅遊契約下之履行輔助人認定最具爭議者即為航空公司，在一般人之法感情下，似存在一種履行輔助人必定從屬於債務人之迷思，故難以接受一間名不見經傳之旅行社竟得使用跨國知名航空公司作為其履行債務之輔助人，且前述學說上對於民法第224條之正當化基礎亦提及，因通常情況下債務人之資力大於履行輔助人，使債務人負同一責任可保護債權人之求償權，提高其受清償之可能。
如此一來在航空公司之案例，因其資力及公司規模一般大於旅行社，若將其認定為旅行社之履行輔助人，旅客反而無法直接向航空公司求償，似乎失去民法第224條保護債權人之目的，實務上亦有以此為由而否認航空公司為旅行社履行輔助人之判決[5]。
惟本文以為，於現今分工日益精細之專業化社會，運用履行輔助人之情形早已超越立法當時之想像，故吾人對於履行輔助人之認定實不應再侷限於從屬、弱勢於債務人之刻板印象，且民法第224條要求債務人為履行輔助人故意過失負同一責任之規定，雖有保護債權人權利之可能，惟其非主要之制度目的，本條主要之歸責依據仍應為債務人利用履行輔助人擴大經濟活動、享有利益同時，亦須負擔危險。
故本件判決認定A航空公司為Y旅行社之履行輔助人而不問其選任、監督之可能性，雖為實務上之少數說，然本文以為其毋寧正是正確認知民法第224條屬於無過失責任下之法條適用結果。另值得一提的是，縱本件飛往埃及之航空公司僅一家，Y旅行社無選擇使用其他家航空公司之空間，Y仍就其履行輔助人A航空公司之選任負責，蓋Y旅行社實際上尚有不開設埃及旅遊行程的選擇，今Y既選擇信任A航空公司，利用A之航空服務賺取利益，自應同時承擔其利用該航空履行債務之風險，方符合誠信及公平原則。
　　
[1] 史尚寬（1954），《債法總論中冊》，頁350；鄭玉波（1980），《民法債編總論》，頁273；孫森焱（2007），《民法債編總論下冊》，頁353；顏火炎（1988），《履行輔助人責任之研究》，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁28；林誠二（1983），〈債務不履行歸責事由之檢討〉，《中興法學》，第19期，頁394。
[2] 王伯琦（1979），《民法債編總論》，頁159；邱聰智（1987），《民法債編通則》，頁258，邱師甚認為可將使用人一詞改為受僱人以求法律用語統一。
[3] 王澤鑑（2009），為債務履行輔助人而負責，民法學說與判例研究(六)，頁78；向明恩（2011），〈履行輔助者之過失和與有過失–最高法院九十年度台上字第九七八號民事判決〉，《月旦裁判時報》，第10期。。
[4] 王澤鑑，同前註，頁77。
[5] 臺北地方法院102年度訴字第4909號判決。

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