外國司法警察在境外取得供述證據之證據能力： 以最高法院107年度第1次刑事庭決議為中心 ／柔藝

外國司法警察在境外取得供述證據之證據能力：
以最高法院107年度第1次刑事庭決議為中心
文　／　柔藝
通過司法官考試、國立臺灣大學法律學院刑事法學組
 
前言
  在全球化的影響下，跨境犯罪也益發興盛，除了偵查辦案的困難度增加之外，在境外取得之證據，於本國審判時應如何認定證據能力，亦成了問題。且我國外交處境較為特別，有與我國簽署司法互助協議之國家並不多，在現行法規範不足情況下，上開問題更有探討必要。
 
 
 
問題緣起
  被告以外之人於審判外所為陳述，即為傳聞證據，而因傳聞證據本質上有知覺、記憶、良心等危險，且採用該證據將侵害被告之對質詰問權，因此受我國刑事訴訟法第159條第1項所拘束，原則上不得作為證據，僅在符合法定例外規定時方得採用。綜觀我國刑事訴訟法傳聞例外規定，第159條之1至之4基本上均涉及「公務員」概念，而此處所指公務員當然僅指「我國公務員」而不包括「外國公務員」，因此無論如何若是經由外國公務員取得之供述證據，無法直接透過上開條文直接進入我國審判庭[1]。
 
但若全然不採用這些證據，那麼似乎便有獨厚境外犯罪不取締之疑慮。因此，我國實務大多採用類推適用方式想盡辦法使這些證據能被採用。礙於篇幅，本文以「外國司法警察在境外取得供述證據」為中心。
 
 
 
實務探討
  外國警察之警詢筆錄得否於我國審判庭採用，恰為最高法院107年度第1次刑事庭決議所探討議題，就此點最高法院各庭主要有肯否二說。
 
  否定說主要聚焦在「被告權利保障」，有從實質面及程序面角度之理由。
 
（一）實質面：刑事訴訟法第159條立法理由明載「傳聞法則主要作用在保當事人之反對詰問權」。允許傳聞證據得作為證據，於有同法第159條之3各款情形時，將使當事人之反對詰問權受到實質限制，且其原因非均可歸責於被告，據以限制被告反對詰問權，未必具正當性，對被告不公平且與傳聞法則之立法目的相違背[2]。
 
（二）程序面：實際上係延續實質面理由，其認為既然採用傳聞證據將限制被告之對質詰問權，則法院以類推適用方式擴張採用傳聞證據之可能性，而非立法者立法方式，即屬違背法律保留原則。且更是違反了兩公約所保障權利[3]。
 
  肯定說則首先敘明外國公務員所製作筆錄均「無法」以刑事訴訟法第159條之4「特信性文書」。因過去有部分實務見解將外國公務員之筆錄以第159條之4第3款採用為證據[4]，此作法多受學者批評[5]，除了同條第1、2款僅能用在我國公務員外，即便係我國警員所製作筆錄，也因筆錄本身即係為個案所做且將必能預料將來將用於訴訟，而不具例行性、機械性、公示性、良心性，不符本條立法意旨，因此亦無法適用第3款特信性文書，然外國公務員卻能依本款取得證據能力，難謂合理。本次決議也本於前述理由斷絕此路。
 
  在此最高法院開啟另一條道路有條件地類推適用第159條之2、之3。
 
  肯定說在理由三提到我國刑訴法體例與日本不同，強調我國並未允許被告以外之人於我國法官、檢察官、司法警察（官）以外之「第四種類型之人」（含外國公務員）之審判外陳述能夠直接適用傳聞例外規定。但最高法院認為完全遏止境外證據之進入太過嚴苛[6]，因此在「被告對質詰問權」受到保障情況下，得以有條件地（即類推適用）進入審判庭。而下列情況係最高法院認為被告對質詰問權已受保障：
 
（一）類推適用第159條之2：必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合1. 審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及2. 審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」。
 
（二）類推適用第159條之3：若被告以外之人有供述不能情形，應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於「不能供述之原因」，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用。
 
  本次決議尚有折衷説，惟筆者認為其實質上較偏向否定說，僅在符合「對質詰問容許例外」情形方有證據能力，引用學者參考歐洲人權法院之四大法則（義務法則、歸責法則、防禦法則、佐證法則）為標準，認為僅有通過此四項標準之傳聞證據方能符合傳聞例外取得證據能力。又，本說認為肯定說逕自推定第159條之3所列舉供述不能情形符合歸責法則而不實質檢驗個案情況，值得商榷。
 
 
 
結語
  最高法院最終採取最寬鬆之肯定說，顯現了在被告對質詰問權與打擊犯罪目的的天秤上終究偏向了前者，或許是為了方便實務作業的現實考量，惟此種法院在說理未盡情況下自行擴張對被告不利證據的採納，也對被告對質詰問權造成限制、甚至可說是剝奪，有學者[7]亦認為不應交由法官創設，或許應由立法者修法解決較為妥適。
 
[1] 惟我國實務亦曾直接適用這些傳聞例外而採用境外取得之證據。僅例示最高法院98年度台上字第2354號：「......本案共同正犯謝○強......等人，均經日本國查獲並羈押於該國，而我國雖與日本國間無邦交關係，無法適用司法互助引渡各該共同正犯返國到庭訊問。惟共同正犯及相關人證在該國司法機關之供述紀錄，其性質與外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄 同，並基於證據共通原則，應認屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項法律另有規定之情形，而有同法第一百五十九條之四第三款之適用，自應准其有證據能力。......」。
[2] 摘自：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0010001，最後瀏覽日：2019/11/1。
[3] 最高法院107年度第1次刑事庭會議決議甲說理由三：「公民與政治權利國際公約第14條第1項（公平法院之要求）及憲法第8條第1項（正當法律程序）之規定，並侵害憲法第16條及公民與政治權利國際公約第14條第3項第5款（審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：…得親自或間接詰問他造證人，…）所保障之被告基本權。」
[4] 僅例示如最高法院98年度台上字第2354號：「......本案共同正犯謝○強......等人，均經日本國查獲並羈押於該國，而我國雖與日本國間無邦交關係，無法適用司法互助引渡各該共同正犯返國到庭訊問。惟共同正犯及相關人證在該國司法機關之供述紀錄，其性質與外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄同，並基於證據共通原則，應認屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項法律另有規定之情形，而有同法第一百五十九條之四第三款之適用，自應准其有證據能力。......」
[5] 李佳玟，〈境外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據: 最高法院近十年來相關判決之評釋〉，《臺大法學論叢》第43卷第2期，頁493-500。
[6] 最高法院107年度第1次刑事庭會議決議乙說理由三：「被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。」筆者認為最高法院並未說理何以外國警詢陳述與我國筆錄性質雷同、類似性何在，僅是仍想採用此類證據而籠統說明。
[7] 同註5。

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