1.前言
2023 上半年，接連發生學生公開發表歧視性言論的事件，例如台中一中舉辦 108 周年的校慶園遊會，某班級將攤販名稱取為「烯環鈉」，菜單則取名「芒番了」、「彩虹橋」、「出草的味道」等，遭質疑具有歧視、消費原住民族群的意思；台大經濟系系學會舉辦正副會長選舉時，其中一組候選人提出大量歧視性的政見；台大學生會舉辦「言論自由月」活動時，校內出現「火冒 4.05 丈」布條，影射原住民升學優待制度。
以上事件隨著大量媒體報導，皆引起廣大民眾的討論及強烈撻伐，同時引發對於校園平權教育的關注。本文則欲從另一個角度進行思考：從憲法的角度而言，歧視性言論受言論自由保障嗎？針對歧視性言論進行限制是否合憲？
2.本文
(1).歧視性言論受言論自由保障嗎？
此涉及基本權的傳統爭點──基本權保護領域之內在界線[1]：
「小構成要件說」將妨害社會秩序或公共利益之行為自始排除於各基本權保護領域之外，例如憲法第 15 條只保障社會公認的「正當」職業，而不包含「殺人」、「走私」等、憲法第 11 條自始即不保障有傷風化的色情表演。
通說則採「大構成要件說」，主張應大幅度將各類行為納入基本權之保障範圍，避免承認基本權保護領域之內在界線，蓋界定社會秩序或公共利益等概念並不容易，且可能使行政權動輒以人民之行為妨害社會秩序或公共利益為由，逕以職權命令限制之，進而架空法律保留原則。
「大構成要件說」下，即便是歧視性言論，仍應承認其受言論自由保障，避免過度限縮言論自由的保障範圍，導致某些「無辜」的言論無從進入言論市場。
(2).針對歧視性言論進行限制是否合憲？
即便承認歧視性言論受言論自由保障，由於歧視性言論乃對於特定人或族群的貶抑，保護必要性相對較低，因此，對於歧視性言論的限制亦極易正當化，而對於歧視性言論的限制，可以分為「私人」及「國家」二種面向進行觀察：
私人：基本權對第三人效力
基於基本權的「對國家性」，通說採「間接效力說」，認為私人不受基本權效力的直接拘束，惟基於基本權的保護義務，國家有保護私人權利免於遭受其他私人侵害的義務，法官於適用私法規範解決私人間因基本權侵害所引起的私法衝突時，應為憲法取向解釋，也就是秉持憲法基本權精神適用、解釋法律，透過私法規範中的開放性概念與概括條款，藉由個案的利益衡量，使基本權間接對私人間法律關係發生效力。
舉例而言，若甲對乙為歧視性言論，乙即得依民法第 184 條規定請求損害賠償，而法院則應透過「不法」、「善良風俗」此等開放性概念與概括條款，個案衡量甲之言論自由及乙之人格權，確認甲之言論是否為「不法」或「背於善良風俗」。
國家
即便言論自由是極為重要的基本權，國家仍得透過法律加以限制，只是必須符合憲法第 23 條規定。決定審查標準時，歧視性言論於雙階理論中，應屬「低價值言論」而得僅為寬鬆審查，因此極易合憲。
然而，若國家是透過具體行為限制歧視性言論，有無需要注意之處？舉例而言，若取名「烯環鈉」的學生遭台中一中記大過乙次，應如何評價？當學生針對記大過乙次提起救濟並進入行政法院時，法官除依「法律」審判外，亦須依「憲法」審判，否則裁判即可能違憲[2]，因此，法官仍應透過法規中的開放性概念與概括條款審酌其言論自由（例如校規規定「......減損本校校譽情節重大」，法官於判斷是否減損校譽「情節重大」時，即應考量學生的言論自由）。
3.結論
即便歧視性言論保護必要性相對較低，仍應承認其受言論自由保障，避免過度限縮言論自由的保障範圍；至於針對歧視性言論進行限制是否合憲，則應區別「私人」、「國家」之情形進行分析，而「國家」之情形尚應分為「法律」及「具體行為」。
4.給考生的叮嚀
從作答的角度而言，採取「大構成要件說」更能順利繼續書寫，若於基本權保護範圍層次即否認基本權保障，將大幅減少發揮空間。
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[1] 許宗力，〈基本權的保障與限制（上）〉，《月旦法學教室》，第11期，頁65-66，2003 年 9 月。
[2] 112 年憲判字第 11 號判決：「當各級法院對於作為裁判基礎之法律之解釋與適用，係基於對基本權意義及保護範圍錯誤之理解，且該錯誤將實質影響具體個案之裁判；或於解釋與適用法律於具體個案時，尤其涉及概括條款之適用，若有應審酌之基本權重要事項而漏未審酌，或未能辨識出其間涉及基本權衝突，致發生應權衡而未權衡，或其權衡有明顯錯誤之情形，即可認定構成違憲。」
