1.前言—問題意識
刑事訴訟法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者於該案應自行迴避，不得執行職務。刑事案件法官迴避實務適用上常為學說所詬病，特別是關於本款「前審」的解釋，實務採「審級說」，以審級利益是否受侵害為認定標準，因此在刑事案件中，法官曾參與訴訟事件更審前之裁判因原判決已遭廢棄、再審程序因仍屬同審級，刑事實務向來認均不需迴避。然學者提出不同見解，認為法官迴避應在避免裁判自縛性，採取「拘束說」，認為「前審」應指「前次審判」而非專指「下級審」。近期最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定於經徵詢程序後採取統一見解「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避」。憲法法庭112年憲判字第14號判決亦對於法官就同一案件於該再審或非常上訴程序，應自行迴避進行詳細說明，值得進一步了解。
2.刑事訴訟法第17條第8款「前審」
關於法官應自行迴避事由刑事訴訟法第17條第8款規定「法官曾參與前審之裁判者」，關於「前審」的認定，實務所採「審級說」與學說主張「拘束說」於個案上產生不同結果，以下先分別說明實務及學說之見解，最後對憲法法庭112年憲判字第14號判決所提出關於非常救濟程序法官迴避問題進行評析。
3.實務見解「審級說」
法官是否需於本案中迴避，係以審級利益是否受侵害為認定標準，如大法官釋字第178號解釋即以「所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言」，然於更審程序本號解釋進一步以「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推是，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認具該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改由他推事辦理」。憲法法庭112年憲判字第14號判決「系爭規定所稱前審，係指於刑事通常審判及救濟程序中，法官於同一案件『曾參與下級審之裁判』之情形，不包括法官『曾參與確定前裁判』，也不包括法官『曾參與同一審級之先前裁判』之情形，綜觀實務對於「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判」應否迴避，大法官釋字第178號解釋認為「若無事實上困難，該案件仍應改由他推事辦理」，憲法法庭112年憲判字第14號判決則認為法官曾參與發回更審前同審級法院之先前裁判，屬法官參與同審級之前、後裁判，縱同一審級之前、後次裁判法官有重複，各該審級在程序上仍係完整的一個審級，刑事被告並未因此喪失該審級之救濟利益，因此關於更審程序法官不需迴避，至於法官因曾參與同一案件於同審級之先前裁判所生之預斷風險，是否必然構成法官有偏頗之虞，則屬另一問題。
再審程序，採取審級說之見解，則因再審之管轄仍屬同級法院而非上級，無關審級利益，不屬法官應自行迴避事由。然最高法院102年度台抗字第143號刑事裁定關於「法官曾參與再審前的訴訟程序於再審程序中是否應迴避」之問題認為，應適用大法官釋字第256號解釋意旨，該號解釋雖係針對民事訴訟程序而發，然訴訟法中關於法官迴避的規定是為了保持承審法官客觀超然的立場，維護審級利益及裁判的公平性，基於相同的理由，該號釋字也應適用於刑事訴訟程序中。實務肯否兩說之立場，於近期最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定經徵詢程序後統一見解「曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避」。
4.學說見解「拘束說」
基於裁判自縛性的考量，「前審」指「前次審判」而非專指「下級審」，因此發回更審前的法官不能再更審程序審判，於在審情形亦同。最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定統一見解之前，再審程序學說上即有認為實務的「審級說」會導致不合理的結果，於審理不服未確定判決的救濟聲請上，現行的設計是嚴謹的「不同法院/不同法官」；但是在再審程序中，卻是「同一法院/得同一法官」，同為救濟制度，都承擔有糾正錯誤判決，與未確定判決相比較，確定判決多已歷經數次審判，很容易使法官於審理時傾向認為其並無錯誤。為維持審判者的中立心證及裁判的公平性，更應該要由未曾參與該案件裁判的法官審理再審。
5.憲法法庭112年憲判字第14號判決
關於非常救濟程序應否迴避，憲法法庭112年憲判字第14號判決先是參考行政訴訟法第19條關於法官應自行迴避之規定，第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」及第6款「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」，可以得知行政訴訟法第19條第5款規定所稱「前審」，亦僅指「下級審」，而不包括「再審前之裁判」，因此依照體系解釋，行政訴訟法所規定的「前審」，應不包括「據以聲請再審或提起非常上訴之確定裁判及其歷審裁判」。然行政訴訟法第19條第6款明文法官曾參與該訴訟事件再審前之裁判為應自行迴避事由，相對地，大法官釋字第256號解釋也已經表示「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避」，可見我國行政訴訟與民事訴訟程序均早已要求曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審之非常救濟程序均應迴避，然刑事訴訟程序中卻未有類似之明文規定，與憲法第16條保障之訴訟權意旨有違。
而關於非常上訴程序目前實務上並無類似之迴避要求，憲法法庭112年憲判字第14號判決提到，刑事訴訟法所定之再審及非常上訴程序，事由雖各為事實錯誤或法律錯誤，然二者都是刑事訴訟法就刑事裁判確定後所設之特別救濟程序，再審之主要目的在避免錯誤或冤抑，而與上訴、抗告等審級制度所提供之救濟功能類似。非常上訴之主要目的係為統一法令見解，另亦兼有維護被告審級利益之功能，無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，再審或非常上訴程序之審理法官如曾參與確定裁判，則無異是容許同一法官於非常救濟程序中審查自己所作裁判，並期待該法官發現、糾正自己的錯誤，不僅是當事人或第三人所難以信賴，甚已明顯足以對法官之公正性產生合理懷疑，是於非常上訴程序，亦應有法官迴避之規定。惟學說上有認為，非常上訴程序非上訴或再審可得比擬，係以糾正審判違背法令為考量，不利益不及於被告，因此宜認為參與原確定判決之法官於該案之非常上訴程序不需迴避。
6.給考生的叮嚀
刑事訴訟法關於迴避的問題，特別是第17條第8款「前審」的解釋，將影響實務上關於更審、再審程序法官應否迴避的認定，觀實務見解於「再審」程序應否迴避問題從否定到肯定的轉變，出發點為「確保審判公平」、「被告權益保障」。憲法法庭112年憲判字第14號判決關於刑事案件特別救濟程序再審即非常上訴有完整論述，關於本判決之論述及過往實務見解之轉變，考生未來遇到相關問題時可供參考。
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1.司法院112年憲判字第14號判決參照。
2.刑事訴訟法第426條第1項「聲請再審，由判決之原審法院管轄。」
3.大法官釋字第256號解釋「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。」
4.最高法院102年度台抗字第143號刑事裁定、最高法院109年度台抗字第157號刑事裁定；李榮耕，〈再審與法官迴避—簡評最高法院一○二年度台抗字第一四三號刑事裁定〉，《月旦裁判時報》，27期，2014年6月，頁55。
5. 參林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，12版，2023年9月，頁103-106；吳燦，〈刑事再審聲請案件與法官迴避〉，《月旦法學教室》，233期，2022年3月，頁17。
6.李榮耕，同註4，頁60。
7.朱石炎，《刑事訴訟法論》，修訂10版，2022年，頁42。
