前言
過往暫時處分並未明文規定於司法院大法官審理案件法，而是由大法官解釋所創設，直到憲法訴訟法增訂後始有法律明文。111年3月18日憲法法庭公布了憲法訴訟法施行以來第一件暫時處分的裁定，引起廣泛討論，筆者除整理本裁定原因事實及判決理由外，亦藉此機會重新介紹暫時處分制度及新舊法差異，並回應對於本裁定的質疑。
本文
原因事實
聲請人甲與乙生有一女丙，甲同意乙得於106年12月20日至107年1月10日間帶丙至義大利，然乙提前於106年12月12日即將丙帶回，甲遂向法院請求改定親權，並聲請暫時處分，請求禁止乙攜帶丙出境及應交付子女丙予甲（臺灣臺北地方法院107年家親聲字第212號）。
後乙亦未依約於107年1月10日將丙帶回臺灣，故甲於108年1月間至義大利探視丙時，將丙帶回臺灣。乙亦於108年間聲請暫時處分，經108年度家暫字第46號家事裁定，准乙所請，命甲應將未成年子女丙交付予乙，且乙得於臺灣臺北地方法院107年家親聲字第212號改定親權之一審裁定前，攜丙回義大利同住，乙並聲請強制執行；甲針對同院108年度家暫字第46號家事裁定提起抗告及再抗告後，經確定終局裁定駁回確定（最高法院111年度台簡抗字第13號家事裁定），遂就該終局裁定聲請裁判憲法審查，並依憲法訴訟法第43條第1項規定聲請暫時處分。
判決理由（標題為筆者所加）
未成年子女身心健全發展之憲法權利遭受難以回復之重大損害
跨國父母之情形，如何適當酌定其對未成年子女權利義務之行使或負擔，對未成年子女身心能否健全發展之憲法權利關係尤切……如決定不當，確足使未成年子女身心健全發展之憲法權利遭受難以回復之重大損害。
具急迫性與必要性，而無其他手段可資防免
確定終局裁定有無牴觸憲法，仍待本庭進行憲法審查，且上開確定終局裁定已進入強制執行程序，本件確具急迫性與必要性，而無其他手段可資防免，本庭認本件確有准予暫時處分之必要，是上開確定終局裁定，於聲請人聲請裁判憲法審查案件裁判宣告前，應暫時停止執行。
暫時處分之聲請
憲法訴訟法施行前
為避免因時間經過而使解釋或裁判喪失實益，保全制度乃司法權核心機能之一，不因其為憲法解釋或民事、刑事、行政訴訟之審判而異，經釋字第585號解釋、釋字第599號解釋創設暫時處分之制度，聲請暫時處分之要件略有：
爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行將致「難以回復之重大損害」
事實上具「急迫必要性」
無其他手段可防免──「最後手段性」
後果權衡審查（兩種假定之利益衡量）──「利益衡量」
亦即權衡「作成暫時處分之利益」及「未作成暫時處分之弊害」，若前者優於後者，則允許作成暫時處分，反之則不允許。
憲法訴訟法第43條
惟暫時處分具有基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍（釋字第585號解釋參照），自應立法予以明文。
本條規定除將釋字第585號解釋、釋字第599號解釋所創設之要件明文化外，最大的不同毋寧在於：新法得依職權為暫時處分之裁定（過去僅限於依聲請）。
本裁定所面臨之質疑
家事事件法的暫時處分是「終局裁判」嗎？
大法官作成暫時處分必須以案件繫屬中為前提，以本件原因事實為例，即須以「最高法院111年度台簡抗字第13號家事裁定」繫屬於憲法法院為前提，有論者質疑：家事事件法的暫時處分具有附隨性，隨本案的確定即失其效力，則是否仍屬憲法訴訟法第59條之「確定終局裁判」？
毫無疑問是肯定的。終局裁判，係以終結該審級訴訟或非訟程序所為之裁判；裁判確定，即裁判已不得依上訴或抗告等程序聲明不服，請求為廢棄、撤銷或變更之；故所謂「確定終局裁判」係指聲請人已依法定程序用盡審級救濟之最終裁判而言[1]，則本件即便為暫時處分之裁定，當事人確已用盡審級救濟而獲得終局確定裁定（最高法院），當然該當此指的「確定終局裁判」。
第四審的疑慮－架空家事法院的所有努力？
有論者質疑：家事法院的當事人、律師、法官，乃至於家事調查官、程序監理人，在充分調查下作成之暫時處分，卻因大法官作成之暫時處分而停止執行，無異使家事法院的所有努力流於無益，而有使憲法法院成為第四審的疑慮。
關於此問題，或許可以藉由思考何以引進裁判憲法審查作為出發點。裁判憲法審查的引進即在於強調司法權的行使亦須合於憲法意旨，既然法院裁判亦有違憲的可能，自不能容其逸脫於審查而成為人民權利保障的漏洞。則家事法院作成的暫時處分是否即完全不存在違憲的可能？若答案是否定的，在肯定得審查家事法院作成的暫時處分的同時，當然亦存在該暫時處分之執行將造成難以回復之重大損害的可能，而有容許大法官依聲請或職權作成暫時處分的必要性，雖然無可否認地，裁判憲法審查的引進一直存在第四審的疑慮[2]，然而，在承認裁判憲法審查的前提下，稱「大法官架空家事法院的所有努力」已略顯浮誇。
結論
本件，大法官經審酌憲法訴訟法第43條之要件，認為若不停止執行上開終局確定裁定，將使未成年子女身心健全發展之憲法權利遭受難以回復之重大損害，故作成憲法訴訟法施行以來第一件暫時處分；另外，確定終局裁定為「終局裁判」無疑，且在承認裁判憲法審查的前提下，既然暫時處分之執行亦可能造成難以回復之重大損害，自不應擅以「第四審」的質疑否定針對暫時處分提起裁判憲法審查並作成暫時處分的可能。
給考生的叮嚀
在面對暫時處分的考題時，最重要的絕對是其聲請要件，固然已經明文化於憲法訴訟法，然未來考試是否附有憲法訴訟法的法條尚不可知，故仍鼓勵考生熟記為當，除熟記聲請要件外，若能在前言處提及暫時處分作為司法核心機能的法理，亦有不錯的加分效果。
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[1] 徐璧湖（2013），〈得據以聲請大法官解釋之確定終局裁判之研析〉，《月旦法學雜誌》，第216期，頁89-90。
[2] 相關討論，參見： 林石猛、梁志偉（2019），〈憲法法庭作為「第四審」？－論裁判憲法審查程序之本質及功能〉，《月旦法學雜誌》，第288期，頁37-50。
