釋字第760號解釋：間接歧視/差別影響歧視之問題

釋字第760號解釋：間接歧視/差別影響歧視之問題

一、本案事實
聲請一、二皆為民國100年前經警察三等特考筆試錄取人員，依各該年訓練計畫，經警政署安排至警專接受訓練。按警察人員人事條例第11條第2項規定 [註1]：（下稱系爭規定），巡官職務之任用資格除經警察人員考試及格外，尚須經警察大學畢業或訓練合格。聲請人一申請至警大受訓遭否准，聲請人二則於100年12月至警大接受特別訓練合格後，向內政部申請分發巡官職務亦遭否准。聲請人經訴願、行政訴訟均敗訴確定，遂主張系爭規定違憲而向大法官聲請釋憲。

二、爭點
系爭規定對警察三等特考及格之一般生，是否形成職務任用資格之不利差別待遇，而違反憲法第7條之平等權？

三、結論
系爭規定未明確規定訓練機構，致實務上就警察三等特考及格之一般生一律安排至警專訓練，使100年前之一般生無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇，就此範圍內 [註2]，與憲法第7條保障平等權之意旨不符。

四、解釋理由
1.所涉基本權：憲法第7條、第18條應考試服公職之平等
(1)憲法第18條規定人民有應考試服公職之權，旨在保障人民有依法令經由公開競爭之考試程序，取得擔任公職之資格；按人民參加同一警察人員考試筆試錄取並經訓練期滿成績及格者，其所取得之任官資格及職務任用資格，應符合憲法第7條保障平等權之意旨。
(2)差別影響歧視/間接歧視
在100年之前，表面中立之系爭規定經多年實務運作結果 [註3]，已形成以「警大畢業或訓練合格」之資歷為分類，而對不具上述資歷之一般生，造成其應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇。
2.審查基準：中度
鑑於應考試服公職權為廣義之參政權，涉及人民參與國家意思之形成及公務之執行，與公共生活秩序之形塑密切相關，對此權利所為之差別待遇，原則上應受較嚴格之審查，除其目的須為追求重要公益外，所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨相符。
3.本案涵攝
警政署上開訓練處置，係基於「維持警察養成教育制度」、「警大容訓量有限」、及「巡官等職務缺額有限」之考慮。按警察專業知識及技能之取得，警大及警專畢業並非唯一管道；次按容訓量僅係基於純粹行政成本之考量，難謂重要公益；至巡官等員額有限，雖無可厚非，然應從及格人員中擇優任用，故其手段與擇優選才之目的難謂具實質關聯。

五、評析
1.「間接歧視」類型之肯認
按我國憲法第7條平等之意涵，除了禁止法律上歧視外，「事實上歧視」是否亦應開啟平等之審查，茲有爭議。而「間接歧視」作為事實上歧視的一種類型，釋字第666號解釋大法官雖提及「罰娼不罰嫖」背後對經濟弱勢女性之間接歧視問題，然僅係附帶言之，並未以此為違憲理由；而釋字760號解釋則係大法官首次正面承認「間接歧視」類型。
2.間接歧視之意義
(1)客觀要件
間接歧視之成立，須是表面中立的法令之適用結果，對特定群體，造成顯著不利的影響。
然就「顯著不利影響」之認定，茲有爭議：
i.美國法上有以「EEOC之五分之四（80%）規則」為標準，認為任一種族、性別或群體的通過率，如果低於通過率最高之群體的80%，一般就會成立差別影響。亦有採取「二或三個標準差分析」，以兩項分配分析下平均數之標準差來認定是否對特定族群造成不成比例的影響。然無論採何種標準，皆係以數據分析為認定 [註4]。
ii.歐洲人權法院及歐洲法院則是以「數據」為主要、但非唯一之判斷標準；亦即其認為間接歧視之成立不能只從「量」（比例高）來觀察，「質」（所涉人別特徵）也是重要之判準 [註5]。
(2)主觀要件
然就間接歧視之成立，是否以「歧視故意」為必要，茲有爭議：
i.美國法上，就憲法層次之間接歧視，以有歧視目的及意圖為必要；惟就法律層次之間接歧視，則不以主觀上有歧視故意為要件 [註6]。
ii.歐洲人權法院、歐洲法院、及南非憲法法院亦認為，主觀上是否有歧視故意並非所問 [註7]。
3.本案是否為間接歧視？
(1)多數意見認為，系爭規定未明白區分警大畢業生及一般生，在適用上造成一般生恆為不利之規範效果，為間接歧視之類型。
(2)許志雄大法官、黃虹霞大法官、蔡明誠大法官則認為，系爭規定在字面上已經獨厚警大生，訓練計劃只是更證實此一差別待遇存在而已，故無待與訓練計畫結合，系爭規定本身已對一般生形成不利之差別對待，係直接歧視之類型。
(3)湯德宗大法官認為，本案的歧視並非系爭規定造成，而是訓練計畫造成，然礙於抽象違憲審查制度無法宣告訓練計劃違憲，不得已而借助間接歧視概念，以系爭規定之適用結果違憲為由讓個案能獲救濟。故警政署的訓練處置並非系爭規定適用之當然結果，而為「準間接歧視」。
(4)黃昭元大法官認為，本案構成「故意」之差別影響歧視（主管機關不僅具有歧視故意，且係毫不掩飾的歧視敵意），惟就系爭規定而言，尚難謂係典型的「表面中立」規範，系爭規定在表面上其實就有分類及差別待遇，即限於警大生才能取得職務等階最高列警正三階以上之職務任用資格。

註1：警察人員人事條例第11條第2項：「警察官之任用，除具備前項各款資格之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格；職務等階最高列警正四階以下，應經警察大學、警官學校、警察專科學校或警察學校畢業或訓練合格。」
註2：部分違憲之宣告。
註3：雖以「訓練合格」作為警大或警官學校畢業學歷之替代手段，卻未明確規定考試訓練機構，致實務上警政署得將警察三等特考筆試錄取之一般生，一律安排至警專受考試錄取人員訓練，造成同批考試及格之一般生不僅於初派時即不得被任用為警正四階巡官，且後續陞遷須另經甄試與警大訓練合格始得晉升。
註4：黃昭元（2012），〈論差別影響歧視與差別對待歧視的關係-評美國最高法院Ricci v.DeStefano(2009)判決〉，《中研院法學期刊》，第11期，頁28。
註5：陳靜慧（2014），〈歐洲人權法院及歐洲法院對於間接歧視概念之適用與實踐〉，李建良主編，《憲法解釋之理論與實踐(第九輯)》，頁399-407，臺北，中央研究院法律學研究所。
註6：同前揭註2，頁43-50。
註7：同前揭註3，頁396-399。