我國刑法妨害投票罪章規定在第142條至第148條，除了在此不討論的賄選規定外，共計有5條。在2007年新增刑法第146條第2項之前，不是考試重點，也長期被學說實務所忽略。惟相關「虛偽遷徙戶籍」之行為，在偏遠、人口較少之地區往往左右地方選舉結果，故民主化後成為實務所重視的對象，妨害投票罪章之重要性逐漸上升。迨至2007年之立法，則是將長期實務見解予以明文化，不過是否妥適，有待討論。
在2007年新增刑法第146條第2項虛偽遷徙戶籍之處罰規定前，最高法院已經認為虛偽遷徙戶籍之行為該當同條第1項之「其他非法方法」而值得處罰。故欲正確理解此一熱門條文之內容與理論，仍應先回歸該條第1項之解釋適用。而欲理解該條第1項之解釋適用，仍宜對於妨害投票罪章（除賄選規定與秘密投票以外）[1]之妨害投票刑法有整體體系上之理解。故本文將首先介紹妨害投票刑法諸條文之體系位置與法益異同，在進入虛偽遷徙戶籍之處罰。
二、妨害投票罪章體系介紹—比較法的觀點
參考德國刑法典，其妨害投票之規定規定在第107條以下，其保護法益乃是「在選舉過程中人民意志的形成過程的健全性(Integrität)」。而依據其行為客體其又可以細分在第107條至107c條，乃「選舉過程整體」受到保護；而在第108至第108b條則是關係到「個別市民投票之干擾」。若是從此一觀點檢視我國規定，則可以認為刑法第146條至148條乃是對於選舉過程整體之保護，而第142條至第145條則屬於對於個別市民投票之干擾。在此，本文擬討論者主要是第142條與第145條至第147條，尤其第146條更是重要。
首先是刑法第147條，該條規定：「妨害或擾亂投票者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」重點在於「投票」之意義，在此應該指「投票整體之過程」，並應包含投完票後之計票程序等[2]。該條法益在於，「透過不受強制力影響的選舉過程的保障」來實現「選舉普遍原則之利益」[3]。亦即避免有選舉權人因為行為人之妨害或擾亂而影響投票意志，違反每個人都有權利依其意志投票之普遍原則。
再來是刑法第146條第1項，該條規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」本條與德國刑法第107a條使投票結果不正確罪(Wahlfälschung)相似，惟仍有細微差別。後者在行為態樣上規定：「無投票權人投票或以他法使選舉產生不正確結果」以及「變造投票之結果」，前者是在投票完成前引起錯誤結果，後者是禁止投票完畢後之變造選舉結果。我國之「詐術」規定似指「無權投票」，學者亦有採此見解者[4]。就法益而言，本條在於「藉由合乎選舉規則的選舉過程」保障「國民意志形成中的普遍原則」[5]。亦即本條「無選舉權與否」、「其他非法方法」等之判斷，必須納入其他選舉行政法規才能決定。此也顯示，所謂的「選舉結果正確性」也僅能藉由「程序合法性」來予以確定[6]。且本條與第147條皆不需要要求使原本當選之人不當選或原本通過之提案不通過等選舉結果之改變，而僅需要影響「票數分配關係」即可[7]。
再來討論第142條與第145條，該二條類似於德國刑法第108條強制投票人罪(Wählernötigung)。前者規定：「以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」後者規定：「以生計上之利害，誘惑投票人不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑。」德國刑法在108條規定之行為態樣是「強暴脅迫」（行為一）或 「濫用職務或經濟上的依賴關係或其他的經濟上壓力」（行為二）而使他人投票（他人原本不欲投票）、或為一定態樣之投票（他人原本欲投票）。重點在於「濫用職務或經濟上的依賴關係或其他的經濟上壓力」之解釋，德國聯邦憲法法院認為應該要達到「無可迴避之指示」之程度，學說有認為太過嚴格，應該採如脅迫之標準，亦即「使一個冷靜計算的理性人將因惡害告知而改變投票行為即可」。本文認為，在德國法行為一與二都規定在同一條且都是五年有期徒刑，在我國第145條「生計上之利害誘惑」之法定刑僅有三年有期徒刑，似乎難以為相同解釋。故應該認為「誘惑」類似於給予好處之行為而非以惡害告知，若是達到無可迴避或者告知惡害使理性人冷靜計算而改變投票行為應該論以第142條的五年有期徒刑。
三、虛偽遷徙戶籍而投票之處罰
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在制定刑法第146條第2項前，最高法院已經肯定虛偽遷徙戶籍而投票之行為該當於（目前）刑法第146條第1項之規定。惟對於「實行行為」與「行為結果」之認定仍舊不確定，就前者言，有判決認為「虛遷戶籍」就是著手，有認為「領票」才是著手[8]。就後者言，有判決認為「投票結果」指「得票率」，有認為是「得票數」[9] 。不過，如學者所言，究竟如何解釋構成要件仍舊要從保護法益之觀點予以規範上考量。
首先，本罪乃是國民主權原則下，為了確保國家權力所奠基之民意表達的真正性，而就投票過程整體給予刑法上之保護。因此所謂的「投票結果之正確性」必須是國家權力行使之前提基礎。而刑法保護此一前提基礎的方式，不可能是指定某種具體的選舉結果（某人宣布當選、某事項是否被否決）而只能是藉由保護程序合法性來認定選舉結果正確性，故只要使選舉結果不同於合法程序下的結果（這是一個規範上、假定上之判斷），即屬於不正確結果。又，此一結果如上所述不需要到達使候選人當選不當選、公投提案通過或不通過之程度。蓋國家法益乃是危險犯，不必達到實害發生才能處罰，一旦有不合乎程序規則之投票行為產生使提案間或候選人間之「票數分配關係」不同於合規則下應該產生的票數分配關係，國民自我統治的國民主權原則就有受到侵害之虞，此法益的危險狀態就值得用刑法予以保護。
從法益的規範立場來看，在客觀構成要件上，就既遂時點應該是虛簽戶籍者將選票投入票匭之瞬間，而未遂時點依據通說應該是該時點的前一刻或密接時點[10]。主觀上行為人須遷戶籍必須是為了使人當選或不當選。
[1] 我國刑法賄選之處罰規定乃刑法第143條與第144條。學說上認為法益乃是保護選舉權人之投票意志之客觀性(Sachlichkeit)。不過選舉權人接受賄選後所產生的選舉意志變更是否值得處罰，乃最值得討論之問題，但已偏離本文目的。而我國刑法第148條屬於對於秘密投票之保護，與虛偽遷徙戶籍亦較為無關。
[2] 德國刑法在此規定「選舉結果之確定」。
[3] NK, Auf. 2, Band 1, S.2554.
[4] 薛智仁，虛偽遷徙戶籍而投票之可罰性，法學新論，第7期，2009年2月，頁87。
[5] NK, S.2555.
[6] 薛智仁，同註4，頁81-82。
[7] 薛智仁，同註4，頁82-83。
[8] 薛智仁，虛遷戶籍投票罪之既未遂，裁判時報，2013年4月， 頁65。
[9] 薛智仁，同註4，頁80。
[10] 薛智仁，同註8，頁72、76。
