反滲透法對言論自由的衝擊（上）

◆前言概說
民進黨立法院黨團在去年11月27日提出反滲透法草案，並在11月29日的立法院會逕付二讀。時任立法院長蘇嘉全在12月27日及30日兩度召集朝野協商，但過程中朝野黨團僅對法案名稱、立法意旨、施行日期達成共識，其餘條文都在同年底最後一天12月31號院會中逐條發言，並進行表決，之後經過近5小時的表決，三讀通過反滲透法，明定任何人不得接受滲透來源指示、委託或資助，捐贈政治獻金、違法從事競選活動，也不得就涉國安、機密的國防、外交、兩岸事務進行遊說。

在通過反滲透法之後，依其規定，立法當下最猖獗的議題：中資媒體為親中派政客發一篇友善報導，就可能觸法，也被批評嚴重侵害了言論自由，然而實際上是否真的如反對者所說對於言論自由造成限制？大法官及學界對於言論自由之保障與審查又曾經有過怎樣的見解，以下說明，順序為言論自由審查之大前提鋪陳，後為反滲透法侵害言論自由之違憲審查操作。
 

貳、言論自由之審查

一、發表言論前審查：事前審查

關於言論之事先審查問題，任何出版品須取得官署之執照始能公開發行，可謂事先審查制度之濫觴，英國首先於十七世紀末完成此一制度之建立。從此事先審查遂成為各國專制君主箝制言論思想之有效工具，惡名昭彰，亦為反對專制主義者必去之而後快的目的。從奧國立憲開始，憲法第十三條第二項規定：「出版不得為檢查，亦不得採許可制度加以限制。國內刷品之流通不得適用行政上之郵政禁止手段。」此項法律，至今仍為奧國憲法上之有效條款，依該國憲法法院之裁判，戲劇、電影、廣播均不得事先檢查，甚至基於保護青少年而實施亦為憲法所不許。
 
美國所謂之事先審查，固然包括出版品須經官署許可方得發行，但亦兼指撤銷執照禁止出版而言。與大陸法系國家將事先審查單純界定為出版物或其他精神作品在發行或散布之前，其內容應經官署審查及准許，有所不同。美國憲法增修條文第一條雖未明文禁止事先審查，但一般認為基於憲法該條保障言論及出版自由之精神，事先審查基本上應予禁止，僅猥褻性言論等極少數情形允許。
 
戰後之西德及日本既無美國保障自由與人權之傳統，兩國憲法遂均直接明文禁止事先審查，以防舊日極權制度之復活，故德國即使影片之類出版品，主管機關實施事先審查，亦認為違背其基本法第五條第一項之規定（見前引之聯邦憲法法院判決）。日本尚存之教科書審定制度，本質上屬於日本憲法第二十一條第二項所禁止之「事先檢閱」，其合憲性素有爭論，該國法院或以經教科書審定不合格者，原稿仍可以一般圖書而出版，並不受限制等理由，而認其尚未違憲（東京高等裁判所一九八六年三月十九日之判決）。由此可知。由於事先審查制度對言論及出版自由侵害之嚴重性，已為先進國家所不能容許。

（一）我國釋字對於事前限制之觀點

二、雙軌理論[1]

美國聯邦最高法院在審查涉及言論自由的案件時，所發展出來的最重要整合性原則之一，便是所謂的雙軌理論。從判決的歷史來觀察，可以歸納出兩個判斷政府管制言論之措施是否違憲的判斷標準。也就是「針對言論內容所為的管制」和「非針對言論內容所為的管制」。一般來說，我們在判斷特定政府立法或者管制措施是否因為侵犯言論自由而違憲時，通常先針對確定該立法或措施屬於上述哪一種分類，然後進一步依照不同的違憲審查標準決定其是否違憲。

三、雙階理論

（一）意義
縱然屬於針對言論內容所為的管制，美國聯邦最高法院仍認為須將言論對社會及國家之貢獻價值做出區分，而將言論予以類型化，分為高價值言論與低價值言論，而受到不同程度的保護，此即為雙階理論。
詳言之，根據雙階理論，某些類型的言論固然屬於言論自由保障的對象，但是，除此之外，確實有某些類型的言論，不必列入言論自由的保障範疇之內。究其實際，這些類型的言論，其內容並不涉及任何具有實質意義的意見或觀點的表達，甚至很難說有社會價值可言，所以被列為低價值的言論，無從與政治性言論這類合乎民主憲政社會傳統運作邏輯而被評價為「高價值言論」的言論類型，相提並論，所以也就以不同的違憲審查基準，審查其合憲性。

（二）雙階理論檢討
雖然美國擁有豐富的判決來劃分高價值與低價值言論的區別，但在憲法價值中立的要求下，言論之價值究竟由誰來以及如何衡量仍屬難題，並非所有政治性言論之內涵都是充實且對國家有益，猥褻性言論也並非都傷風敗俗，試想：在一天工作結束，身心俱疲的情況，上網瀏覽些許涉及「猥褻性言論」的網站，不但可以緩解壓力也可以舒展緊繃的情緒，難道就對社會沒有貢獻嗎？