#罪刑相當原則 #毒品危害防制條例 #釋字第790號解釋 #判斷基準 #刑度
壹、前言
於民國109年3月，司法院大法官公布了釋字第790號解釋，宣布毒品危害防制條例第12條第2項規定與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則而無效。除了本號解釋外，大法官亦曾於釋字第775號及第777號解釋理由書內提及：「以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符」「法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則」，然並未詳細論述究竟應如何判斷罪刑是否相當，以及判斷基準為何。故本文擬以系爭解釋所提及之毒品危害防制條例第12條第2項作為觀察對象，嘗試具體化運用此具憲法位階之罪刑相當原則。
貳、罪刑相當原則之內涵
針對這個議題，首先應先簡介罪刑相當原則的內涵。一般來說，犯罪與刑法的相當性，可從下列三種層次檢討 ：
（一）同害報復法則（lex talionis）
所謂同害報復原則，係指刑罰應某程度上複製或反映犯罪行為的內容，即吾人孰知之「以眼還眼、以牙還牙」的法律原則。此法則在人類社會中有長遠的歷史，然此原則易引起質疑，如國家應否虐殺虐殺者，如何竊盜竊盜者 ？
（二）犯罪輕重與刑罰高低的比例性（proportionality）
就比例性而言，係指犯罪輕重之序列需與處罰輕重之序列相應。舉例來說，比竊盜更嚴重的強盜罪，其刑罰在一般情形下應較竊盜的刑度更重，而殺人的刑度又應較強盜的刑度更重。其重點在於，犯罪嚴重程度的排列表以及刑罰嚴重程度的排列表，兩者放在一起須能相呼應 。
（三）犯罪與處罰程度的相稱性（commensurateness）
而相稱性所強調的則是刑罰量是否與犯罪程度相稱，換句話說，即犯罪對價性之問題。舉例而言，竊盜的行為是否值得用5年以下有期徒刑來處罰。相稱性要求犯罪與刑罰間具有內在關聯，從犯罪行為的特質，應一定程度上導出對等刑罰的型態與程度 。
參、罪刑相當原則之判斷方式
倘若將刑法典內所有犯罪的刑度皆予以重刑化，或許可符合上述比例性之要求，然卻無法通過相稱性的檢驗。特別是我國為許多類型的犯罪（如毒品犯罪、槍砲犯罪、貪汙犯罪等）設立了特別刑法，恐怕都有不符合相稱性的疑慮。此外，在現今以自由刑和罰金刑為主要刑種的規定下，吾人很難去運用相稱性的概念來評斷法定刑究為過重或過輕 。甚至於，在民粹思想高漲的今日，由人民選舉而出的民意代表組成之立法者，其所制定出的罪與刑，通常只會與社會強勢輿論之意見相當，而不會有二者間合理的相稱 。
然而，吾人仍舊可透過各個罪名罪刑間的比較，來檢驗是否有違反比例性的問題。就同種類保護法益的犯罪規定而言，可依據法益侵害程度（包括行為不法及結果不法）、行為階段（陰謀→預備→未遂→既遂）及行為人主觀上的可責性（如故意過失）之輕重予以排序，再依序檢驗所應對應的法定刑是否符合輕重對應的級距，例如：殺人→重傷→傷害。而究不同保護法益間的罪質比較，如妨害性自主之罪和財產犯罪的輕重比較，則會涉及立法者對不同法益間重視程度而異 。
肆、毒品危害防制條例第12條第2項之分析
回歸本文所欲探究之毒品危害防制條例第12條第2項，該條規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」其所處之「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」是否有違比例性之審查？
（一）實務見解—釋字第790號解釋理由書之說明
按大法官於釋字第790號解釋理由書中，認為該條規定所稱栽種大麻，其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。
另外，大法官亦於解釋文中諭知相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。
（二）學者見解—栽種大麻所具二重犯罪定性
相較於大法官係從考量情節輕微個案是否罪刑失衡的角度出發，學者則從本罪之構成要件出發，視其能否解讀出具備應罰性的抽象危險。從該條之文意觀之，其並未採取同條例第8條「達一定數量」科處較重法定刑，或如刑法第185條之1第3項採「其情節輕微者」處較輕法定刑之立法手段。
是以，於栽種大麻未達一定數量之情況中，其罪質較相當於同條例製造二級毒品罪之（形式）預備犯。若參考同樣保護超個人法益的抽象危險犯之犯罪，預備犯之刑度大約落在「1年以上7年以下有期徒刑」或「5年以下有期徒刑」。因此，情節輕微的栽種大麻行為，刑度應落在上開區間內才會合乎比例性之要求。
伍、結論
雖本文所觀察之毒品危害防制條例第12條第2項，已被大法官宣告違憲，然而在後續修法前，吾人仍未知此法條刑度的命運將何去何從。值得慶幸的是，司法實務界已注意到此種法條刑度有違罪刑相當原則的狀況，並將其運用在釋憲實務上。毒品犯罪或許確實該予以處罰，然立法者在法條的設計上，仍應更精確、更適當地制定符合罪刑相當原則之法律。
[1] 謝煜偉（2020），〈罪刑相當原則與情節輕微條款〉，《月旦法學雜誌》，209期，頁27。
[1] 許家馨（2014），〈應報即復仇？－當代應報理論及其對死刑之意涵初探〉，《中研院法學期刊》，15期，頁264。
[1] 謝煜偉，前揭註1，頁28；許家馨，前揭註2，頁260。
[1] 謝煜偉，前揭註1，頁28；許家馨，前揭註2，頁263。
[1] 謝煜偉，前揭註1，頁28。
[1] 廖義銘（2019），〈罪刑相當原則與立法正義之實踐－從國安人員走私菸案以「貪污治罪條例」起訴問題談起〉，《台灣法學雜誌》，376期，頁98。
[1] 謝煜偉，前揭註1，頁29。
[1] 謝煜偉，前揭註1，頁30。
