1.前言
本於股份平等，原則上公司所發行之股份，所持每一股所代表的權利內涵均為相同，例外按公司法第157條規定，公司亦可以發行優先分派之特別股、無表決權股、黃金股、複數表決權股等等，可能是為了保護創始人或初始股東的利益，也可能是為了避免投資人嗣後過於干預公司經營；惟於大小公司分流的思想下，公開發行公司因涉及廣大的大眾投資人，或特定議案涉及公司治理核心（如選舉董監事等），此時立法者認為公司自治的自由程度需一定的退讓，以保護更高的價值實現，故本文欲協助考生釐清複查的特別股安排、限制以及其背後的意義，意圖化繁為簡。
2.案件事實與爭點
(1).提案事實
參照臺灣高等法院103年度重上字第869號判決，上訴人主張高鐵公司為籌建工程之費用，於民國（下同）93年辦理私募發行記名式可轉換特別股，按章程規定：「本公司發行之丙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：一本特別股之每股發行價格為新臺幣（下同）9.3元，…二本特別股之發行期間為4年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。…」，及丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法規定：「五種類及發行價格：丙種記名式可轉換特別股，每股發行價格為9.3元。六發行日（特別股增資基準日）：丙二：中華93年2月27日發行。七到期日：發行期間4年。十八到期收回：若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。…」，以及伊認購系爭特別股前之風險預告書載明，高鐵於系爭特別股到期日即97年即須依發行價格即每股9.3元一次全部收回系爭特別股，惟高鐵公司到時未依約收回系爭特別股亦不理會上訴人之請求，故公司除應給付收回系爭特別股股款2,418萬元外，並應附加自97年起算之法定遲延利息。
高鐵公司則抗辯修正前公司法第158條既有僅得以盈餘或發行新股所得股款收回特別股之強行規定，兩造締約當時並未確定該法令限制何時會排除，收回系爭特別股自屬不確定期限之債務，惟法院認為，按照章程、發行轉換辦法到期日與到期收回、風險預告等文件，就發行期間、到期日均有明確之規定，且97年屆滿時，僅修正前公司法第 158條就收回特別股資金來源之限制，復於前述，則除高鐵公司於到期日屆至時尚無盈餘或發行新股之情形外，高鐵公司均應於發行期滿時收回系爭特別股，並無高鐵公司所謂收回期限「未能確定」之情形。
(2).爭點
公司發行特別股，但特別股之收回與否，是否一蓋可以由公司決定？法院見解認為發行附收回約定的特別股係法之所許，蓋特別股之發行條件，在不違反公序良俗及強制、禁止規定下，非不得於發行條件附帶償還條款（即收回特別股）之約定，惟，特別股係公司與特別股股東間之權利義務事項，其發行之內容、收回特別股之條件及期日均應於認股契約及公司章程中予以明訂。
3.問題之探討
(1).問題意識
修正前的公司法第158條認為，限於有盈餘或發行新股所得之股款前提下，可以收回新股，惟修正後之第158條廢除此限制，僅規定「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利」，可謂相當程度擴大了公司的企業與章程自治。如前述案例中，高鐵雖抗辯股東因享有股東權而取得公司營運所得之利益，僅負擔有限責任，其股東權之行使即應受限制，不得恣意要求「收回股本」，以免影響公司之存續，且公司法就特別股係規定「收回」而非「贖回」，自屬公司主動為之，故無論依修正前後之公司法第 158條規定，均應認收回特別股係屬公司之權利，惟特別股有其特殊性，特別股股東與公司間權利義悉以「認股契約」之內容為準，已如前述，高鐵公司自應受兩造間認股契約之拘束。
(2).實務、學說見解
法院見解認為，公司「收回」特別股之行為，或為權利、或屬義務，胥視當事人間如何約定及公司章程之規定，非謂只有公司就收回與否有選擇權，特別股股東一概無請求收回之權利，且解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條有明文。所謂探求當事人之真意，係指應就契約即兩造意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則，及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，可見法院原則上認為，在不違反強制規定的前提下，公司之特別股安排機制不應由司法或立法過度插手，而應回歸充分的章程自治與私法自治。
4.結論—給考生的叮嚀
值得注意者係，特別股設計之自由程度同樣可以體現在雙層股權結構的安排之上，雙層股權結構係指公司在上市時，股份有特別股之複數表決權股與普通股（一股一權）同時並存之情形，以在公司即將納入大眾投資人的前提下，對既有的股東進行保護，其中美國法對此種結構採取大範圍的許可，包括SEC、NASDAQ、NYSE都同意此結構係落實公司之自治與股權安排的自由；不過，若表決權與所有權的落差倍數太大，或雙層股權結構在公司上市後存續的時間過長，皆可能使公司內部的代理成本與日俱增，因此日落條款的設計、攸關公司關鍵事項或公司治理核心的事項需回歸一股一權之制度，以及克予此種結構之企業一定程度的揭露義務，均可以提升此種結構的效率，避免創始團隊的私心影響公司上市後的前景。我國目前雖未開放上市公司發行複數表決權股，惟基於企業自治的核心思想，若欲開放此制度的適用，或可參考上述的配套措施。
