一、前言
前年有一位女性於中壢火車站附近被員警以柔道「大外割」方式進行盤查，並遭上銬強制帶回派出所，引起社會軒然大波。日前該葉姓員警已遭桃園地方法院依公務員假借職務上之機會強制罪與公務員假借職務上之機會剝奪他人行動自由罪，判決刑事有罪，並處以有期徒刑；受害者亦已正式提起國賠請求賠償。針對此時事議題，本文將為考生介紹自釋字第535號解釋以降，關於警察臨檢行為性質之爭議，以及其救濟方式。
二、正文
（一）警察臨檢之意義
依警察勤務條例第11條第1項第3款，臨檢之定義為「於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」由於臨檢為干預人民的行政處分，依釋字第535號解釋，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。
（二）警察臨檢之性質
依學者見解，警察執行臨檢勤務，目的在於預防犯罪，防止危害發生，其所適用之法律依據，無論是組織法上之警察勤務條例，或作用法之警察職權行使法，皆係行政法規，故臨檢並非刑事司法行為，性質上仍屬行政行為。早期通說認為因警察機關不得強制人民接受臨檢，故不具強制性，而僅係任意性之公權力措施，部分學者更因此認為其係不對外發生法律效果之單純事實行為而已。然釋字第535號解釋首先指出，臨檢實施之手段（即檢查、路檢、取締或盤查…等），不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，而影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。因大法官於該號解釋提及「對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範…」等語，配合行政訴訟舊法彼時僅允許人民針對行政處分提起行政救濟，部分論者因此認為大法官已直接或間接肯認臨檢行為之性質應屬行政處分。
事實上，所謂的「臨檢」，其含義相當籠統，而屬警察所能行使的「於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」此等多重職權之總和性概念，故就這些職權的行使本身，究竟是「行政處分」或「行政事實行為」，均有待個案進一步判斷。學者林明昕認為，應就警察臨檢程序中個別措施之特性，來決定其法律性質。申言之，其有禁止、誡命等意思表示，而課與相對人作為、不作為或容忍義務之要素者，為行政處分，不具該項要素者，則為行政事實行為。
（三）警察臨檢之救濟途徑
承上，依我國行政爭訟體制之設計，人民不服行政處分時，應以訴願與撤銷訴訟進行救濟；不服行政事實行為而欲請求行政機關停止時，應以一般給付訴訟為主要的訴訟類型。然而警察臨檢程序中各項行為，無論是行政處分，或行政事實行為，均有即時發生，並即時完成的特質。故人民若不服警察臨檢行為而欲提起救濟，多半是對於「過去」侵害事實之申訴；又該行為若是行政處分，人民自應依行政訴訟法第6條第1項之規定，請求法院確認該已消滅之行政處分為違法。至於行政事實行為，若已完成但仍得回復原狀時，尚有結果回復請求權之適用，人民得依行政訴訟法第8條第1項請求行政機關回復原狀；若行政事實行為既已完成，並且無從回復原狀時，因該事實行為已經消滅，人民除得請求損害賠償，於必要時，亦得利用一般確認訴訟請求法院確認該事實行為違法。
此外，依釋字第535號解釋大法官之諭知，「在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。」然縱使人民針對此具行政處分性質之「異議書面決定」提起行政爭訟，且該書面決定處分確實遭到撤銷，亦無法影響人民真正不服的「臨檢行為」之效力。易言之，該臨檢行為之違法性，並非針對該異議決定所提起之行政爭訟之標的範圍，其效力亦不受後續訴願或訴訟結果之影響。職是，大法官於釋字第535號解釋針對警察違法臨檢所提供之救濟方式，客觀上並無法真正滿足人民請求權利救濟之要求，併予說明。
三、結論
依警察勤務條例第11條第1項第3款，臨檢為警察得行使之一系列職權之總和性概念，就臨檢程序各項行為之性質，應依行政程序法第92條與相關學理就個案進行判斷，並依所得之行為性質進一步決定應適用之行政訴訟類型。此外，因臨檢行為具有即時發生、即時完成的特性，於個案中亦須留意該行為是否仍有「回復原狀」之可能，將結果回復請求權亦納入救濟途徑之考慮。
四、給考生的話
警察臨檢之性質與救濟方式一度為行政法熱門爭點，近年雖較為少見相關討論，因有時事新聞的出現，不排除再度重返國家考試，考生可多加注意。
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1.案號：桃園地方法院111年度矚訴字第3號刑事判決。
2.方文宗，〈臨檢與搜索界限之探討〉，《台灣法學雜誌》，第415期，2021年5月，頁32-33。
3.方文宗，前揭註2，頁33。
4.林明鏘，〈警察臨檢與國家責任〉，《警察法學》，第2期，2003年12月，頁125。
5.林明昕，〈警察臨檢與行政救濟：重返司法院大法官釋字第535號解釋〉，《台灣本土法學雜誌》，第85期，2006年8月，頁80-81。
6.林明昕，前揭註5，頁84-85。
7.林明昕，前揭註5，頁78。
