壹、前言
想必大家對於近年來國考「研究所化」的傾象皆有所感，其中109年律師考試商法考題中出現了企業併購法相關考題便是一例，因此，本文希望可以藉此機會簡單針對企業併購法相關的考題進行約略的解說，並試圖以「在考場中能夠寫出來的素材」講解，希望可以藉此讓考生們知道，只要基礎夠穩，即便是較為特殊的考題都還是能寫出不會太糟糕的答案，也希望考生看到這類題目時不會再過度慌張，而是可以靜下心來把自己會的盡力表現給老師看。（以下例題擷取自109年律師考試與企業併購法相關部分）
貳、案例說明
A公司、B公司均為公開發行公司。A公司持有B公司百分之五的股份。甲為A公司、B公司之股東，各持有百分之三的股份。甲以A公司法人代表人之身分，被選為B公司之董事。A公司、B公司業務互補，過去幾年來持續合作。A公司董事會認為，若A公司與B公司合併，將創造更大的綜效。因此，在B公司今年度股東常會召開前之公告受理股東提案期間，A公司以股東身分，向B公司提出「A公司擬吸收合併B公司」的股東常會議案。對於上述股東提案，B公司董事會經全體董事表決後，以5票同意、4票反對，通過將其列入股東常會議案。B公司股東會審議本案過程中，股東們對於A公司、甲得否加入表決，爭論不休，後經主席裁示，A公司、甲均得加入表決。
就上述事實，請依公司法、下附企業併購法之規定及法理，分析討論A公司所提出的股東提案是否合法?請分別就B公司董事會及股東會對此一股東提案的處理，是否適法?加以討論。
企業併購法第18條第6項：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」
參、可能解題方向
本題涉及公司法利害迴避、股東提案權及企業併購法相關問題，茲分述如下：
一、提案部分：
首先，按公司法（同法）第178條規定，股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權，同法第206條四項規定本條於董事會決議時準用之。而參實務見解，所謂自身利害關係係指股東因決議會有自身權利義務之變動，合先敘明。又，按法第172條之1條規定，持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得向公司提出股東常會議案，惟此處若提案之股東有第178條之情事，該股東是否仍得行使其提案權，學說上容有不同見解：
（一）否定見解認為若股東有利害關係仍得提案，會發生無參與決議之權利卻得提案之矛盾情形，因此須迴避之股東不應行使提案權。
（二）肯定見解則認為「提案」與「表決」本質上係屬兩事互不相干，因此不應因股東有需迴避事由就剝奪其提案權
本文認為股東提案有助於促進股東們之討論，且利害關係之相關問題既已有公司法178條之保護，應以乙說為宜。
查本件A公司雖為有利害關係之人，惟參乙說之見解此利害關係仍不影響其提案權之行使，因此若A公司之提案滿足300字以內之其他要件，其提案應應為合法。又，即便採上述否定見解認定提案權應與表決權掛鉤，按企業併購法第18條六項規定，因A公司在本案中仍得行使表決權，因此其提案若符合其他形式要件，仍屬合法，並此敘明。
二、董事會及股東會部分：
按企業併購法第16項規定，公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。又，此立法乃是為避免原先股份數越高的股東反而越無法成功併購之矛盾情形以及促進企業併購成功機率，因此允許股東及董事於企業併購下得於董事會及股東會行使其表決權之特別規定，合先敘明。
查本件甲既為A公司之法人代表人董事，自應屬所謂「該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者」，而A公司百分之五之股份，則應屬所謂「公司持有其他參加合併公司之股份」，是以甲於董事會行使表決權及A於股東會行使表決權，皆應屬合法。又，企業併購法雖為公司法第206條四項之特別規定，其並未排除第二項，亦即董事說明利害關係重要內容之義務，因此甲雖得於董事會行使表決權，其仍須就其利害關係重要內容進行說明。
惟較有疑義者為甲於同時持有A、B兩家公司之股份情形下，是否因文義上未落入企業併購法第18條六項之範圍內，因此按公司法第178條不得就併購事項為表決。此處學說實務上容有兩種不同見解：
（一）甲說：認為依照文義解釋，則甲自然不享有企業併購法之「例外得表決」之權利，因此甲不得加入此次股東會與併購事項相關之決議案之表決。
（二）乙說：認為按企業併購法第18條六項之法理，若併購公司在併購情形下得於目標公司之股東會進行表決，則按舉重以明輕之法理，則於兩家公司皆有持股之一般股東，應無禁止其投票之理。
本文認為，參實務上公司多以「先買後併」，使相關大股東先持有目標公司部分股份，為使企業併購法「促進併購成功」之立法目的得以有效彰顯，應以乙說為宜。
查本件甲雖同時為A、B兩家公司之股東，惟參上開乙說，按企業併購法第18條六項及舉重以明輕之法理，應無須迴避，故甲於股東會行使其所持有之百分之三股權之表決權，應屬合法。
肆、結語：給考生的叮嚀
以上為假設「沒有看過企業併購相關文章或爭點，單靠基礎公司法及所附法條」視角所寫出來的答案，其實考生們應該可以發現，只要打好基本功，善用文義解釋、體系解釋、舉輕明重（或相反lol）的這些解釋法，其實還是可以寫出不錯的答案的，因此之後看到不是很有把握、不確定學說的題目，不要再慌了！好好善用平常練習的基本功，你/妳一定沒問題的！
關於此題目上述董事說明義務之部分，陳彥良老師有撰文認為，於此種情形下「利害關係重要內容」具體應包括同意或否決及為何如此判斷之具體詳細理由。而實務上則有認定「公司擬進行解散或合併以提升公司競爭力，若持有多數股權之股東或董事同為擬合併之他公司股東或董事時即認該等股東或董事於股東會或董事會議均應迴避，無異將之交由該公司少數股東或董事決定造成少數股東可藉由反對公司解散或合併案方式阻止多數股東進行企業轉型更與公司法，對於公司基本營運決策係採多數決之原則不符，是同一股東或董事同時持有擬合併公司之股份時應認該股東或董事就該合併事項無迴避之必要。」
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
1.陳彥良，〈董事迴避表決及說明義務之探討──以企業併購中先購後併為例〉，《月旦法學教室》，第131期，2013年9月，頁27-29。
2.臺灣高等法院104年上字第1349號、第1367號判決。
