修正草案
企業併購法第6條
現行企業併購法第6條規定公司召開董事會決議併購事項前，應設置特別委員會，就該次併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議的結果提報董事會及股東會；若公司設有審計委員會，則由審計委員會辦理該條審議事項。然而該條規定之主體僅限於「公開發行公司」，而不及於非公開發行公司。然而特別委員會的功能包括委請財務顧問及法律顧問等獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產的合理性表示意見、審議併購的計畫與交易的公平、合理性，還包括理解交易背景及動機及潛在的利益衝突點、必要時進行市場確認（market check）、確保交易的條件合乎營業常規、選擇合適的談判者、審議交易文件並確保取得完整的資訊並注意保密性等重要功能，這些功能也是非公發公司於併購時所需要的，所以把企併法第6條限於公發公司應無理由。而且我國企併法第6條的特別委員會只具有建議性質，不若美國法的獨立委員會具有否決權，似乎無法有效發揮獨立委員會的功能。
企業併購法第18條
企併法第18條第6項明文：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」亦即有利害關係的董事在表決時不用迴避，然而不用迴避究竟有沒有理由，本文認為可以先參考美國法上的作法。美國法上並無針對迴避制度或充分揭露義務之硬性規定，但法院於個案審查中採取彈性操作審查標準與舉證責任分配的模式，以區分其是否可取得商業判斷法則之保護。若進行迴避、充分告知相關資訊，並由具獨立性的特別委員會與無利害關係的少數股東投票表決現金合併案，則法院原則上尊重公司決策；然而，若無上述程序，亦非代表當然違法，僅係必須舉證證明交易條件與交易價格之公平性。亦即如果法院認定控制股東係以排除小股東為目的而不當濫用他的控制力，進而損害其權益，該行為即屬自我交易，法院就會採行嚴格的完全公平法則予以審查，此時即由被告舉證該交易符合「公平價格」（fair price）、「公平交易」（fair dealing）。美國法在Kahn v. M&F Worldwide Corp.一案後又對完全公平原則進行延伸，只要符合以下六要件，該交易即受商業判斷法則保護：一、控制股東以特別委員會通過與少數股東之多數同意作為交易運行之條件；二、該特別委員會具有獨立性；三、該特別委員會經授權自由選任其顧問，並擁有最終否決交易案之權利；四、特別委員會所為之談判價格符合注意義務；五、少數股東的表決係在資訊充分告知下所為；六、少數股東未受任何壓迫。此外，德拉瓦州公司法第144條(a)則設立了「安全港條款」，只要符合下列情形，自我交易即及不會因此而無效：一、董事自身利害關係與交易的主要內容已充分揭露，且該交易經無利害關係的董事會或委員會同意；二、董事自身利害關係與交易之主要內容已充分揭露；三、系爭交易被董事會、委員會或股東會同意時，對於公司係屬公平。
然而回歸我國的企業併購法18條第6項為了鼓勵企業併購，而一概排除公司法第206條、第178條不用迴避，顯然是不採行安全港機制。那如果欲以設置特別委員會的方式去確保交易的公平性，那麼特別委員會在併購案中對少數股東的保護就具有重要角色，然而我國現行的特別委員如上所述，仍有不少缺失，其無實質決策權及否決權，實在難以達成保護少數股東的意旨。探究釋字第770號解釋及企業併購法認為有利害關係的股東或董事不用迴避，是因為合併通常是為了提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不至於發生有害於公司利益之情形。然有學者則認為企併法會排除公司法的規定是因為控制公司對於目標公司通常已經掌握了大多數的股權，再開會決議實益不大，而且如果落實了迴避制度，那很有可能多數董事都必須迴避而難以做成一個決議。然而回歸董事的忠實義務來看，併購的協商與架構的形成都是由董事所為，董事如果和公司具有利益衝突，有可能去影響到併購內容的公正性，進而去侵害到股東的權益，要如何調和這之間的衝突，有學者則認為應該設置如同美國法般獨立的特別委員會來決定併購案的進行，而不是如我國法只有建議性質的委員會。
結論－給考生的叮嚀
企業併購法雖非國家考試所納入的法條，然而不論去在去年（2020年）的國家考試，抑或是今年（2021年）的研究所考試中，企業併購都是熱門考題。又企業併購法長久未修，本次修正也引起許多學者的關注，可見其重要性。因此，本人認為考生仍須對本次修正的重要條文有基本的認識，知道修正所帶來的影響，以及其是否解決了釋字第770號解釋所提出的問題，知道本文所述的各修正條文的核心爭點，相信非常足以應付考試！
