1.前言
多數人可能不明白跨性別者在諸多社會生活上所面臨的歧視與不便，例如本案之原告，作為一名跨性別女性（出生時性別登記為男性，但性別認同為女性），性別認同為女性，長久以來均穿著女裝，以女性身分生活，於民國（下同）108 年向戶政事務所辦理性別變更為女性之戶籍身分登記變更卻遭駁回，歷經二年的爭訟，臺北高等行政法院終於在 110 年 9 月作成 109 年度訴字第 275 號判決，認定戶政機關之駁回處分違法，命戶政機關應准予變更之申請。本判決無論是在跨性別者的平權之路，或公法的發展上皆具有重大意義，筆者遂藉本文簡要說明性別變更登記之實務現狀，並以違憲審查的架構整理本判決之見解。
2.本文
(1)性別變更登記之實務現狀
戶籍法第 4 條第 1 款第 1 目所定的戶籍身分登記，包括出生登記，其登記項目內包括登記當事人的性別。依同法第 21 條規定，戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。由此可見，戶籍法賦予當事人關於出生登記性別項目有變更時，得申請為變更登記之權利，至於應經何等程序確認其是否該當性別變更的要件，戶籍法或其他法律皆未明定。
目前實務上向以內政部 97 年 11 月 3 日內授中戶字第 0970066240 號令（下稱系爭命令）為依歸，欲辦理性別變更登記者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除男性／女性性器官之手術完成診斷書，換言之，以實施變性手術為必要。
(2)要求必須實施變形手術，始得辦理性別變更登記應屬違憲
一.所涉：個人性自主權、個人資料自主控制權
北高行認為，個人的性別歸屬，是其人格自由發展得以完整的基礎，在成長的過程中，於生理遺傳、家庭、教育、社會、文化等各因素交織影響下，可能培育出與出生時的生理性徵不一致的自我性別歸屬的心理認知。因此，個人性別歸屬的身分狀態，並非出生時依外部性徵即固定不可變動。當個人依其自我性別歸屬的心理認知，持續地對外展現性別人格樣貌，可認此性別歸屬穩定，適於法律秩序予以尊重、承認時，即可認定個人已變更其性別歸屬，此為憲法保障個人性自主權的基本內涵。
當個人已變更其性別歸屬，公務機關所紀錄的個人性別資料若與之有異而不符，即出現不正確的情況，該個人當然得基於資訊隱私權所派生的個人資料自主控制權，請求公務機關變更所紀錄的性別個人資料。
二.形式合憲性：違反法律保留原則
北高行認為，原處分所依據之系爭命令，性質上為行政規則，系爭命令要求男變女之變性者，必須先自費至醫療機構經過二次以上精神科專科醫師評估鑑定，並施行摘除男性陰莖及睪丸等性器官的變性手術，取得二份精神鑑定變性診斷及變性手術證明後，才得行使戶籍法第 21 條、第 46 條所定性別變更登記請求權，已侵害當事人身體權、健康權、人性尊嚴及人格權，卻未經法律授權，已違反法律保留原則。
(3)實質合憲性：違反比例原則、平等原則
一.審查基準：嚴格或較為嚴格
北高行認為，由於此處關於性別身分變更與否的分類要件選擇上，涉及到直接傷害身體健康之完整性，足以侵犯人性尊嚴核心領域，否則難以改變的個人特徵，是否合於平等原則或比例原則之合憲性審查，參照釋字第 748 號、第 794 號、第 802 號、第 807 號等解釋意旨，應適用為嚴格或較為嚴格的審查標準。
二.目的與手段關聯性
變性者生理上即使保有外部性徵之器官與生育機能，變性後若仍生育子女，縱然其法律性別已經變更，與子女間的血親關係，不論現實的生物血緣聯繫，或從憲法保障父母與子女人格權的觀點而言，都不受妨礙；夫或妻、父或母之稱謂，對應性別歸屬上的定位，也不影響變性者生育子女後與子女間的血親關係，既有民事身分法制之適用，自有其合憲性解釋、適用的空間，立法機關若為法律適用的安定性，也得因應調整修法，避免民事身分關係上不安定性，並非得以剝奪變性者生育功能的合憲重大公益，兩者利害相比也顯然失衡，無法通過狹義比例原則檢驗。
僅為符合社會群眾對性別樣貌的通常想像，要求變性者剝奪其生殖器官，不僅利害權衡顯然失衡，不能通過狹義比例原則檢驗，此等順服大眾想望之利益，也不是合憲正當的重大公益目的。又變性後保有原生殖器官，使變性者在私密空間（例如公共廁所、公共更衣間、共住宿舍之房內等），與法律上同性別者共處時，若易引起其他同性別者對變性者保有之不同生理構造產生不安或受冒犯，則可藉由其他較少侵害手段，例如空間之妥善規劃等，加以排除；再變性後保有原性徵機能，在體適能上或生理結構上或與法律上同性別者顯然有異，如何在依賴身體因素為判斷基準的競爭或評選程序中公平競爭，則有賴各競爭程序規劃合於實質平等的適當分類。凡此，均非必藉由摘除變性者身體器官才得遂行。
三.性別變更登記程序及要件亟待法律明文
最終，北高行以系爭命令違憲為由，不受系爭命令拘束，認為相關法律並未明定性別變更登記請求權行使之具體要件，參酌憲法保障人性尊嚴、人格自由發展、人格權及性別自主決定權的意旨，當個人依其自我性別歸屬的心理認知，持續地對外展現性別人格樣貌，可認此性別歸屬穩定，適於法律秩序予以尊重、承認時，就應認原告的性別歸屬身分已有變更，戶籍登記的性別個人資料已有不正確情形，原告應得行使其性別變更登記請求權。
然而，本判決終究只是個案，吾人無法確保是否未來的每個個案，法院皆會拒絕適用系爭命令，容許原告行使其性別變更登記請求權。為確保跨性別者行使其性別變更登記請求權，以實現其自我性別認同，立法明定性別變更登記之要件與程序實屬必要。
3.結論
本案，北高行認為系爭命令已違反法律保留原則、平等原則、比例原則，故不受系爭命令拘束，由於性別認同為憲法保障之個人性自主權之內涵，當個人性別歸屬已與外在性徵不同時，即得基於其個人資料自主控制權請求公務機關變更所紀錄的性別個人資料。
4.給考生的叮嚀
本案為行政法與憲法交錯之領域，極度適合作為新制的公法考題，值得考生留意。
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1.貼心提醒: 依據司法院釋字137、216號之解釋內容，行政命令之內涵並不全然拘束法院，法院自得以是否違法、違憲而為拒絕適用，故而在此行政法院即以上開關於系爭命令因為違反法律保留以及比例原則而拒絕適用。
