壹、例題與相關條文
設題：今天自然人甲對不特定多數人發行「Ａ種漁票」，並規定此種「A種漁票」可以固定按照其持有漁票之比例換取其捕捉到的魚獲，或者也可以額外多付一筆錢由甲替其將漁貨銷售掉，並將銷售之金額匯入漁票持有人的帳戶中，且保證由於近期漁獲豐厚，此項漁票一定可以換到比購買漁票的錢更多的漁獲。爾後，此種漁票大賣，且多數人從未真正換取漁獲，而都是要求甲將漁獲銷售掉並換為現金，試問，甲發售A種漁票之行為是否違法？
貳、我國法下分析
首先，參我國實務見解，證券交易法第6條所謂有價證券，係以具有流通性及投資性之資本證券或具有股權性質之有價證券為主，但由於證券交易法並未具體定明哪些商品算是有價證券，因此具體仍須主關機關定明。而於本案，由於主關機關並未以函示定明系爭漁票係屬有價證券，且其似不具流通性，故系爭漁票似不會落入證券交易法之管轄中。
而按銀行法第29條之1之定義，以任何名義吸收資金，並約定給付顯不相當之報酬以收受存款論，是以系爭漁票既有吸金（銷售與不特定多數人之事實）以及約定給付顯不相當之報酬（保證由於近期漁獲豐厚，此項漁票一定可以換到比購買漁票的錢更多的漁獲之事實），自然人甲之行為似為銀行法第29條之1下（準）收受存款之行為，且甲既無銀行之牌照，則自違反銀行法第29條無銀行執照不得收受存款之規定。
參、學者評析
針對上述我國法實務操作，學者多有所批評，就體系上而言，我國雖實務上曾有認定若需勞務方可取得對價者非收受存款之判決，但實務上卻長期將地下投資公司納入銀行法以第5條之1或是第29條之1管理，而多名學者認為此舉破壞資本市場與貨幣市場之界線、造成證券交易法以及銀行法間體系的紊亂。其中莊永丞教授便認為「銀行法第29條之1實質上就是違法發行有價證券之樣態」，根本處理此立法錯誤之方式便為引入美國法上Howey test針對投資契約之定義，並將符合Howey Test之產品入證券交易法列管。
是以於本案如參照莊教授之見解，系爭漁票既已滿足下開四要件，
投入金錢（以現金購買漁票）
共同事業（所有購買漁票之人皆共同承擔漁獲捕獲量大小的風險）
對於該投資具有獲利的期望（從多數人都換取金錢此處應可認定多數人購買漁票並非真正為了取得漁獲，而係為了將其換為金錢的獲利）
任何的獲利來源為投資發起人或第三方（購買漁票之人獲利與否取決於自然人甲捕魚之努力）
自應被認定為證券交易法下的有價證券，而甲既未將「漁票」進行申報，則其銷售漁票之行為屬非法發行有價證券應無疑慮。
此外，我國學者另有同意銀行法第29條之1確實有打擊過廣、以侵害證券交易法理論上應規範之疆域之狀況，但認為此係銀行法文字敘述之問題，是以須以目的性限縮之方式校正其體系紊亂之問題。而限縮之方式，有論者認為應補充予「放貸」之行為，使要件成為「吸收款項並放貸」以強化銀行法作為管制金融中介機構的特性。換言之，銀行既作為金融中介機構之性質，相關管制自應強調該特性，而並非只專注於「收錢」此一階段，否則無法完全正確地描述銀行的特性，亦忽略整個銀行正常商業模式的事實上還有對外放款藉此賺取利潤的此一「後半段部分」。
同時，楊岳平老師則以銀行作為金融機構之流動性風險角度切入，認為銀行法監管之收受資金行為應限縮在「短期或即期之消費借貸契約」，而無需將長期的消費借貸此種流動性風險較低之行為納入銀行法列管。
肆、結論：給考生的叮嚀
此一主題或許較少出現在一般證券交易法的教科書上，但在國考逐漸將其「魔爪」伸向必考的基礎科目周圍的相關爭點時，筆者認為此一受到多數商法學者關注的爭點，考生們有注意的必要，也希望此一短文可以讓考生們對此爭點有最基礎的理解。
相關法條：
銀行法第5條之1：本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。
銀行法第29條之1：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
證券交易法第6條：本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。
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1.與其說長期將地下投資公司納入銀行法管理，不如說銀行法第29條之1之立法目的就是管制地下投資公司。請參：金融監督管理委員會銀行局，銀行法29-1條修正理由（78年7月17日），https://law.banking.gov.tw/Chi/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL006378&lno=29-1（最後瀏覽日：2021年7月5日）。
2. 莊永丞，〈從實質構成要件之明確性檢視銀行法第29條之1之合憲性〉，《台灣法學雜誌》，第391期，2020年5月，頁5。
3.江俊彥，〈違法吸金案件刑事規範之研究-以銀行法與證交法間之體系違反為中心〉，《法學叢刊》，第58卷第2期，2013年4月，頁156-157。
4.所謂「流動性風險」係指銀行天生便有「期限錯置」之問題，亦即存款戶可以馬上跟銀行提回其債權（銀行「欠的錢」要馬上還），但貸款者卻是慢慢還錢的（銀行「被欠的錢」要很久之後才能還完），相關說明請參：楊岳平，〈問違法收受存款罪的目的性限縮-評最高法院106年度台上字第3713號判決〉，《月旦裁判時報》，第90期，2019年12月，頁51。
5.楊岳平（註4），頁53。
