裁定內容
本號裁定主要爭點有二，一為證交法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益（下稱直接利得），應如何計算？二為計算內線交易直接利得之範圍，應否扣除證券交易稅即證券商手續費等稅費成本？
一、問題一
有關於問題一，一直以來見解分歧，本文分述如下：
實際所得法：行為人獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，並於消息公開後再行賣出（或買入）股票，應以買賣股價之差額乘以股數計算其犯罪所得。
關聯所得法：計算內線交易直接利得，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，期間有相當之關聯者為必要。反之，若該股票價格之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，與該重大消息之公開無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變動後之股票價格，作為內線交易直接利得之依據。
擬制所得法：以行為人買入（或賣出）股票之價格，與重大消息後某基準點之價格之差額，計算直接利得。然而該基準點為何，亦有分歧。有認為擬制基準價格應以消息公開後10個營業日收盤平均價格為基準；有認為應以消息公開後連續漲（跌）停收盤營業平均價格為基準；還有認為應以消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格為基準。
兩個交易日差額法：以消息公開前最近交易日的每股成交均價，擬制為行為人買入（或賣出）的價格，並以消息公開後18小時最近交易日的每股成交均價，擬制為再行賣出（或買入）時之價格，兩者差額乘以股數即為直接利得。
就問題一，最高法院之大法庭擬採取分割適用法，以在消息公開後10個營業日內若有交易，即適用實際所得法，依實際買入賣出價格之差額計算直接利得；而若事後未進行買賣行為，或再行賣出（或買入）是在消息公開後10個營業日之後者，則採用擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格擬制為再行賣出（或買入）價格，計算直接利得。其理由為基於立法目的在於避免犯罪者不當享有犯罪所得，若內部人確因知悉內線消息而買賣股票，如扣除消息公開前後之市場因素所生之增益避損，無異使內部人不當享有犯罪利益。因此法院計算其直接利得時，自無需考量股價漲跌的其他經濟或非經濟因素，以其實際買賣之價差而實現之獲利為計算。而就未進行事後的買入或賣出之行為人，即採取擬制的方式，以消息公開後10日為計算基準係因證券交易實務而言，倘有重大消息的發生，該消息對於股價之影響約在10個營業日左右，因此援用民事上處理方式作為擬制賣出或買入之價格。
學者對此結論多加以認同，然有學者則補充，擬制所得法之計算方法係居於資本市場股價變動不顯下所設之推論。倘若在特殊情形，在重大消息公開後發生影響證券市場之重大事件，例如921大地震或911恐怖攻擊事件，則應容許行為人舉反證證明或由法院依職權認定市場合理價格非屬重大消息公開後10日收盤平均價格之例外情形。
二、問題二
就問題二，也有不同之見解與以參考，以下分述：
差額說：計算直接利得之範圍須扣除證券交易稅即證券商手續費等稅費成本。
相對總額說：計算直接利得時無庸扣除證券交易稅即證券商手續費等稅費成本。
就此問題存在積極爭議，各庭意見歧異。最高法院原擬採取相對總額說，其參考刑法上沒收新制對於犯罪所得係採取相對總額原則。蓋其交易本身若違法所禁止之行為，其沾染不法範圍就及於全部所得；反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分。最高法院認為，在公開股票市場買賣股票以賺取價差，並非法所禁止之行為。法律所禁止者，係因內線交易之行為人以其對重大消息未公開前之資訊優勢買賣股票，與不知消息之一般投資人為對等交易，嚴重破壞證券市場交易制度之公平性，自無需扣除交易所產生的稅負及手續費等成本。
然有學者持相反見解，認為應採取「差額說」。其認為本條修法過程中將原本的「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」即與刑法上的「犯罪所得」為不同之概念，以目的性解釋、體系解釋而言，立法者已選擇採取「差額說」。
參、結論－給考生的叮嚀
本文認為該號大法庭提案已爭議多時，待將來作出裁定必定會成為國家考試的命題熱區，為了避免在國考前該號裁定結果尚未出爐，特地於此先行介紹該號裁定之爭議所在。倘若同學在考試上遇到此爭議，毋庸擔心及緊張，只需把前述各說見解加以闡述，無論採取哪一說，只要自己言之有理，有著墨自己的推論過程即可。本文在實務見解後都有附加上學者的意見或評論，同學行有餘力也可以加以補充。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
1.最高法院101年度台上字第3834號刑事判決（明機電通案）、106年度台非字第21號刑事判決（捷普併購綠點案）。
2.最高法院101年度台上字第1857號刑事判決（台開案）、最高法院105年度台上字第549號刑事判決（力特光電案）。
3.最高法院96年度台上字第7644號刑事判決。
4.最高法院104年度台上字第2932號刑事判決。
5.最高法院106年度台上字第86號刑事判決（優盛醫技案）。
6.最高法院103年度台上字第442號刑事判決（勁永公司案）。
7.最高法院102年度台上字第4868號刑事判決（嘉新水泥案）。
8.最高法院107年度台上字第4438號刑事判決（台開案）。
9.最高法院107年度台上字第4438號刑事判決（台開案）。
10.最高法院107年度台上字第4438號刑事判決（台開案）。
11.最高法院106年度台上字第1009號刑事判決（綠能科技案）。
