前言—問題意識
2015年沒收制度經大幅度修正，對於犯罪所得增訂刑法第38條之1，其中第1、2項，犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，亦包括第三人，舊法下僅以犯罪行為人為限始得沒收，如此產生之缺漏在於，犯罪行為人只要將犯罪所得移轉予第三人即能輕易規避沒收，保有犯罪所得，新法擴大沒收對象以降低犯罪誘因。刑法第2條第2項，犯罪所得沒收適用裁判時法律，如此產生之問題在於，舊法下進行中之案件，因新法生效後必須適用新法，導致在舊法時期不需被沒收的第三人，上訴時因適用新法而遭宣判沒收。產生刑法第2條第2項沒收適用裁判時之法律是否違反罪刑法定原則、法律不溯及既往原則以及信賴保護原則等問題。111年憲判字第18號結論均為不違反，並認犯罪所得沒收雖於我國法下採總額原則亦非屬刑罰，判決中詳細著墨了犯罪所得沒收定性，此一問題將進一步影響本判決所欲處理刑法第2條第2項規定是否違反上述三項原則之結論。本文對於犯罪所得沒收性質，將進一步以學說見解並輔以實務見解，分析本則判決之理由。
犯罪所得沒收性質
立法背景及理由
2015年沒收制度修正前，對於犯罪所得非採義務沒收，且犯罪所得僅以犯罪行為人為限始得沒收。立法者即認為，「現行犯罪所得之沒收，以屬犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，顯失公平正義」。新法於刑法第38條之1第2項增定第三人沒收，擴大沒收對象以杜絕犯罪。
觀刑法第38條之1立法理由，「基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，亦即新制下針對犯罪所得沒收採取「總額原則」，犯罪所得不扣除其支出。我國沒收新制係參考德國法而來，德國法上犯罪所得沒收源自1975年1月1日起施行刑法改革法案，當時關於利得沒收採取「淨利原則」，然於實務運作上犯罪成本難以計算、證明困難，實際上亦可能產生使經濟犯罪血本有歸之疑慮，因此於1992年進行修法，引進「總額原則」。我國沒收新制下針對犯罪所得沒收，立法理由即明確採取「總額原則」之立場。
學說見解
犯罪所得沒收採取總額原則，不扣除支出成本，就成本部分之沒收，學說上即有認為，無異形同刑罰一般，已屬以剝奪犯罪下人之財產權作為懲罰之內容。亦有認，犯罪所得沒收實際上造成被沒收人的財產惡害，由於財產並不因為違法用途而成為不法財產，若是以回復合法財產狀態為名義而沒收犯罪成本，在作法上應該先證明被沒收人之犯罪成本係源於其他違法行為，即所花費之成本是否本為不法財產，否則本質為國家對於人民財產權的干預，屬於一種獨特的刑事制裁手段。
相反的，認為沒收並非刑罰的學者認為，犯罪所得沒收係為回復財產秩序，我國民法第180條第4款「因不法之原因而為給付者，不得請求返還」，而如果經由受禁止交易所獲得的利益，在民法上都不受法律的保障，那麼舉輕以明重，透過犯罪行為取得的利益，自不具有法律應予保護的信賴。且沒收犯罪成本，經濟上對其最糟糕的情況，只不過是拿不到不法利得，採取淨利原則需扣除犯罪所支出之成本，反而會對有意從事以獲得經濟利益為目的之行為人產生誘因。
觀沒收制度於2015年之修法，針對犯罪所得沒收性質之見解應較偏向認為非屬刑罰，此可見2015年刑法第2條第2項修正理由第2點指出，犯罪所得沒收係為以回復財產秩序為目的，並與原則性禁止之「溯及既往」無涉。由此一來，針對犯罪所得沒收較有利的看法應為，其為一種「衡平」手段，從刑法第38條之1第5項發還優先原則來看，國家沒收犯罪所得目的並非終局取得人民財產，主要為「回復財產秩序」。
111年憲判字第18號判決
判決見解
2015年沒收修法，成為刑罰、保安處分以外獨立之法律效果。過往沒收屬從刑，如此所生之缺漏即為，倘未定罪無從宣告沒收。針對犯罪所得沒收，係為回復犯罪行為前之合法財產秩序，防止再次投入其他非法使用功能，並非非難行為人或第三人有任何違反社會倫理之犯罪行為，不具懲罰性。就犯罪所得沒收之客體，依刑法第38條之1第4項，僅於特定數額內始得沒收，與罪名之輕重無關，更不取決於行為人從事犯罪行為時之歸責程度。再者，就執行而言，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，僅得追徵其價額，是追徵為刑法沒收制度下之唯一替代手段；相反地，罰金無法繳納者，得予易服勞役或易服社會勞動以替代執行。最後，倘犯罪所得已合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項，因財產秩序已回復，無須沒收。
我國實務針對犯罪所得沒收，一向採取相對總額原則，應否將數額列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定，此乃立法者參考民法第179條以下，包括民法第182條不當得利風險分配概念，將其法理運用至因違法行為而取得之犯罪所得概念上，由犯罪行為人或非善意之第三人承擔沾染不法之犯罪成本應被沒收之風險，可認係基於己意處分財產，對犯罪所得沒收僅為糾正不合法財產歸屬，非新的處罰。
退步而言，犯罪所得之產生雖係基於違法行為，然自犯罪所得產生之時起，不法財產秩序已然形成，持續存在至犯罪所得被剝奪，雖依照刑法第2條第2項沒收適用裁判時之法律，然因該不法秩序於新法實施後仍繼續存在，因此概念上屬不真正溯及既往。最後，於不真正溯及既往情形，仍須考慮人民是否有值得保護之正當合理信賴，考量到犯罪所得係破壞合法財產秩序而取得之財產，自始存有沾染不法之重大瑕疵，不存在值得保護之正當合理信賴。
不同意見
本判決不同意見書論及，沒收係規範在國家高權與人民之間，與私人相互間有別，本件判決一方面將民法上不當得利財產與風險分配概念套用至刑法上犯罪所得沒收，卻忽略沒收是國家高權的干預而非私法之間之財產分配。再者，如欲採民法上不當得利之概念與沒收作類比，應一併考量不當得利請求權於民法上有因時效經過而生之抗辯權，自不宜因此推論沒收得毫無限制之溯及既往，認於一定時間經過之犯罪利得得宣告沒收。
本文評析
犯罪所得沒收非屬刑罰
以不法行為為前提的犯罪所得沒收，係為使財產秩序回復。刑罰之輕重取決於犯罪行為人之可非難性，然犯罪所得沒收只取決於行為人透過違法行為取得多少利得，且倘已實際合法發還阻卻沒收，兩者明顯有不同的考量，沒收難以定性為刑罰。採取總額原則，係出於降低犯罪誘因的考量，蓋在淨利原則下，對犯罪行為人來說，至多僅無法獲得本來即不應歸屬於其的財產。就回復財產秩序的犯罪所得沒收，難以僅因具有干預性質即認其屬刑罰或類似刑罰。
刑法第2條第2項沒收規定並不違反溯及既往原則、信賴保護原則
沒收既為回復財產秩序，財產秩序未回復之前，即為不法狀態持續中，此一狀態橫跨新舊法，在新法適用至持續存在之違法狀態，難謂違反禁止溯及既往原則，屬不真正溯及既往，判決結論可資贊同。需進一步考慮者為是否侵害人民正當合理之信賴。憲法上基本權的保障，採取廣義見解，亦即即便是不法取得的財產亦屬於財產權保護範圍，然國家當可出於公共秩序之維護的理由輕易予以剝奪透過不法手段取得之財產，國家之干預具有合理正當性，人民對於違法取得的財產無法信賴得以持續保有，因此犯罪所得沒收難認有違反信賴保護原則。
給考生的叮嚀
犯罪所得沒收定性之爭議，為考量刑法第2條第2項沒收適用裁判時之法律是否違反罪刑法定原則、禁止溯及既往原則及信賴保護原則等必須先解決之問題。此一爭議過往學說上討論甚多，參沒收新制之立法理由中，僅以「沒收為刑罰、保安處分以外獨立之法律效果」，然何謂「獨立之法律效果」並未予以說明，111年憲判字第18號判決使犯罪所得沒收定性之爭議告一段落，於考題上遇到此一爭議時，不妨在於憲法法庭所提出之見解論述之外，參照過往學說上之爭議，加深論證。
參考文獻
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