壹、案件事實
被告甲以不詳之方式，使同住之女友乙之子A腦部受有猛力之衝擊，致A腦出血當場昏迷，送醫急救不久後死亡。甲因為上述行為遭起訴，在審理程序中，被告提出檢附經乙女簽名之「參加修復式司法方案─加害人與被害人對話申請表」，陳明乙女有進行協商和解之意願，此既關係被告量刑，請准許進行修復程序。但甲僅針對傷害部分願意進行和解，至於傷害致死的部分，並無認罪及調解意願，後乙女當時因不在國內，故經法院傳喚而未到庭。法院判決成立傷害致死罪，被告甲則主張：「原審提出參加修復式司法對話申請表正本，請求原審安排與乙女對話，原審未予准許，並傳喚乙女到庭陳述，逕認上訴人所賠償金額與其犯行所造成之損害不成比例，及上訴人之態度難認已有悔意等情進行量刑，並有未合。」而提起上訴。
貳、109年度台上字第5367號判決要旨
刑事訴訟法於109年1月8日公布增訂第271條之4，規定法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解，或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。前項修復之聲請，被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。其旨在藉由具有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需求，並修復因衝突而破裂之社會關係，即所謂「修復式正義」或「修復式司法」制度之明文化。
此係基於保障被害人權利而設，本與被告訴訟權之行使無涉，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等），被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，指摘法院所踐行之程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。且法院是否移付調解，並應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性；如被告及被害人均聲請法院轉介修復，亦應聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，並經評估適合進入修復式司法程序後，始轉介由適當機關、機構或團體進行修復。並非一經被告聲請，法院即有義務將案件移付調解或進行轉介修復。案件縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考，亦無拘束法院量刑之效力。
參、本則判決評析
一、被害人保護制度的緣起
在2017年的司法改革國是會議中，「保護犯罪被害人」被列為第一分組的第一個議題，可謂是最重要之議題。分組決議中認為，應儘速建立關於犯罪被害人保障之基本政策及法制，犯罪被害人之保護並不侷限於給予犯罪被害人金錢補償，或給予訴訟程序中的法律協助，也不侷限於現行法所定之犯罪被害人範圍及其保護措施，必須整體建構制度上、精神上與物質上的支持網絡。
被害人保護之範圍？
所以後來的被害人保護範圍到底包含什麼呢？首先，是保障被害人對於司法程序的參與權無庸置疑，再來是對於被害人及其遺屬公正的賠償，如果無法達成時就由國家給予補償，除此之外更特別的是政府及社會應給予被害者所需之物質、精神及醫學等援助之要求。進一步可以具體化為以下五個面向：加強法治教育與犯罪預防、給予被害補償金、提供有效的保護與照顧措施、強化刑事訴訟參與權、以及落實修復式司法。但在「修復式司法」的議題，直面傳統刑事程序特重被告權利保護之下，現行規定真的可以如司改會議所期望般，藉由上述方式療癒被害人創傷、恢復平衡、復原破裂關係，給予被害人一個充滿尊嚴之司法程序保障嗎？答案未必是肯定的，其中最困難的當屬「性別暴力」犯罪了。
三、現今刑訴程序下性別暴力犯罪如何「修復」？
「性別暴力」的犯罪行為不僅僅包含性侵害，尚包括親密暴力、家庭暴力、性騷擾等。在這些「性別暴力」犯罪的被害人眼裡，在法庭上與加害人面對面真的是對被害人最有保障的方式嗎？其實不然。以性侵犯罪為例，刑訴兩造對立的設計以及對控訴方證據的質疑，對性侵害犯罪被害人而言本質就是一種再次傷害。因此傳統刑事訴訟程序從根本上來說無法回應被害人的需求。縱然賦予法庭上「知的權利」、「說的權利」及「安全保障的權利」之保障，但是在法律實踐的過程中，是否可能因上述原因，反而造成不願行使權利的被害人之壓迫，使「說的權利」變相成為「說的義務」呢？如此反而與性侵害案件被害人保護制度相悖。誠然，建立犯罪被害人訴訟參與制度有其必要，但是制度的存在還是必須以被害人參與訴訟選擇權為前提！
四、給考生的話：本則判決開啟了刑訴被害人保護的新視角！
本件案件涉及兩個刑事訴訟法中要求之衝突的，一個是被告傳喚證人到庭之要求，另一個是對於被害人之保護，判決確實的認知到被害人參與程序之選擇權，說明叫被害人到庭不一定是對於被害人之保護，甚至可能是對於被害人之傷害。於本案中，乙女對於甲虐待A致死的家庭暴力行為可能已有心理創傷，不適宜傳喚其到庭，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，指摘法院所踐行之程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。此則判決開啟了刑訴的新視界，不再單純以被告權利保障為目的，亦開始從被害人保護之視角看待刑事訴訟程序。
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1.1985年「聯合國防制犯罪及罪犯處遇會議」。
