一、前言
為避免掛一漏萬，我國憲法第 22 條以「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」設有概括規定，宣示我國憲法所保障之基本權利不以明文列舉者為限。除此之外，大法官們亦積極做成解釋或憲法判決肯認各種新興基本權，如：性自主權、身分認同權、文化權…等。為幫助考生更快瞭解非列舉基本權之意義與類型，本文首先將整理大法官近期所肯認之非列舉基本權，並介紹李震山大法官所提出的「基本權品質」檢驗模式，提供考生參考。
二、正文
（一）近期受釋憲實務明文肯認之非列舉基本權
1. 性自主權
釋字第554號解釋認為，性行為之自由與個人人格有不可分離之關係，故「得自主決定是否及與何人發生性行為」之性自主權，應受憲法第22條保障，惟依該條規定，其行使須滿足不妨害社會秩序公共利益之前提。故該號解釋認為性行為之自由，仍應受婚姻與家庭制度之制約。不同於此，釋字第791號解釋指出，性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權，故刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23 條比例原則並不相符，應屬違憲。
2. 文化權
釋字第803號解釋認為，原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢， 進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族文化之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。
3. 原住民身分認同權
憲法法庭111年憲判字第4號判決認為，人格權作為個人人格的基礎，乃為不可或缺之基本權利，而為憲法第22條所保障之基本人權之一；而人格權保護的是特定人之身分、資格及能力，暨以此所衍生出之諸多與人不可分離之社會利益。又人之血統係先於憲法、法律存在之自然事實，與個人及所屬群體之身分認同密切相關。另憲法增修條文第10條第11項及第12項規定保障原住民族多元文化、地位及其政治參與等，又原住民之文化權利乃個別原住民受憲法第22條保障之基本權之一環，亦經司法院釋字第803號解釋在案；即原住民之地位較特殊，其身分原則上係依自我認同原則。是原住民之身分認同權應受憲法第22條規定高度保障，乃原住民特殊人格權利；上開身分認同權復與原住民族之集體發展密切相關，就此而言，亦為應受憲法保障之重要基本權利。
4. 人民管理自身健康風險之自主決定權
憲法法庭111年憲判字第19號判決，於討論全民健保就停效及復效之規定是否違憲時，認為全民健保固得歸類為給付行政措施，然因其性質屬強制性之社會保險（凡具我國國籍並設有戶籍者，均有加入全民健保之義務），就難免限制人民決定以自己積蓄、購買商業保險或親友接濟等方式因應健康風險之自由權利，而可能侵害人民受憲法第22條保障之管理自身健康風險之自主決定權，並非僅因保費計算而涉及財產權侵害。
（二）「基本權品質」之檢驗模式
從上開釋憲實務之論述可知，某一特定概念或權益關係是否可作為非列舉基本權，而受憲法第22條之保障，關鍵在於其實否具有「基本權品質」。又根據學者李震山之見解，值得由憲法保障之人民權利，至少應合乎以下標準：（一）從權力本質上，需與國民主權、人性尊嚴或一般人格權之保障息息相關；（二）從權利的保障需求，除專為保障少數所設者外，應具普遍性；（三）從憲政角度言，若不予保障，有違自由民主憲政秩序與價值觀者。以性自主權為例，大法官即強調其與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，故應受憲法第22條保障。就原住民文化權及身分認同權，大法官也主張其與人格密不可分，又衡諸社會、經濟、文化發展，均有保護必要，此些論述都是上開基本權品質檢驗的具體操作，也側面應證特定概念是否可作為憲法第22條所保障之非列舉基本權，其關鍵仍在該等觀點是否滿足基本權品質之要求。
三、結論
憲法第22條之規定及目前為釋憲實務所肯認之各種非列舉基本權素來是各種考試之熱門爭點，本文首先介紹近期幾個較為重要、為大法官所明文肯認之非列舉基本權，並進一步分析其之所以得作為基本權利受憲法保障之理由，關鍵乃在於其具學者李震山所謂「基本權品質」，故可知基本權品質之檢驗模式已在我國獲主流地位，且與憲法第22條密不可分，考生自應予留意。
四、給考生的話
關於基本權品質之操作，關鍵不在於背咒語，而在於「涵攝」，否則只機械性的寫出保障人性尊嚴、促進人格發展，未必能取得較佳分數。考生若行有餘力，可以挑選幾個概念依上開操作涵攝為受憲法第22條保障之非列舉基本權，如111年憲判字19號所謂「人民管理自身健康風險之自主決定權」便是此種操作的適例。
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1.李震山，釋字第670號解釋協同意見書。
