監聽報告書爭議探討—最高法院刑事大法庭110年度台上大字第2943號裁定
壹、前言
過去有關於違反通訊保障及監察法第５條第４項規定的報告義務的爭議問題，監聽執行機關於規定期限內或法官指定期日前作成報告書，但送達至法院時已逾期的情形，是否違反報告義務；以及違反報告義務的監聽所取得內容有無證據能力的問題，先前裁判見解歧異，本次經過大法庭統一見解，實屬重要實務見解。本文將針對本大法庭裁定的兩項法律爭議，整理相關肯否見解並補充學者見解。
貳、本文
一、本案法律爭議
（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？
（二）執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其進行監聽所取得之內容，有無證據能力？
二、所涉及通保法相關條文
通保法第5條第4項明文規定：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」為了落實落實法院對執行機關實質審查 、加強外部監督的方向，而增訂隨時提出報告的義務；通保法第18條第3項：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」
三、過去實務見解
（一）問題一部分：
通保法第5條第4項係規定執行機關每15日至少「作成」1 次期中報告，而非期中報告應於15日內陳報且到達核發通訊監察書之法官。又核發通訊監察書之法官審酌是否有繼續執行監聽必要時，應併予考量期中報告製作日期、方式及陳報法官之時間是否相當，以維護受監聽人之權益。
（二）問題二部分：
通保法第5條第4 項就通訊監察執行機關之報告義務，所彰顯之重大意義，在於該項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」，要求法官依執行機關之報告書，即時判斷原所核准之通訊監察書，是否有不應繼續執行之職責。以免人民依憲法第12條所享有之秘密通訊自由，在不知也無從救濟之情形下，遭受侵害。從而，原判決認執行監聽機關未於執行監聽15日內提出監察報告書，而認通訊監察譯文，無證據能力，難認有何違誤。
四、裁定見解整理
（一）問題一部分：
1.通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務
通保法第5條第4項規定，其立法理由所揭使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務之旨，可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」，而非單指作成；以及法官依其為核發權人之地位，本即有隨時命執行機關提出報告之權限。堪認該條項新增之中段規定，係賦予法官於定期報告外，得隨時命執行機關製作且提出報告書（下稱指定報告），以供審核。準此，上開定期報告和指定報告，係兩個不同之獨立規範，倘法官另有指定，則執行機關於執行監聽期間，負有兩種不同類型之報告義務。
2.通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間
(1)該條項前段固僅規定「作成」報告書，惟由96年增訂該條項之立法理由，可徵執行機關除作成報告書外，尚需提出。而該條項中段雖僅規定「提出」報告，然提出前當然應先作成報告書。是條文所稱之「作成」及「提出」同指「作成及提出」。
(2)鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣，司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動，應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外，亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務，即係通保法回應上開憲法之誡命，為強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段之規定自明。則該條項所稱之15日，及法官指定提出報告書之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則無從落實該規範目的。從而，執行機關雖於執行監聽期間15日內，或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾該期限，自屬違反期中報告義務。
（二）問題二部分：
1.違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）部分
(1)通訊監察書之核發是否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事後監聽進行之情形為斷。是以，期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度，自不得以執行機關違反期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由，否定期限前監聽所得資料之證據能力。
(2)通保法第18條之1第3項規定，違反第5條規定監聽所得資料，不得採為證據。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止於違反該義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
(3)綜上，執行機關雖違反期中報告義務，但其期限前監聽所得資料，仍有證據能力。
2.違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽所得資料部分
(1))「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」及「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定於經法官審核，認符合第5條第1項規範要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規定，予以絕對排除其證據能力，無異全然否定立法者所為之權衡。
(2)期中報告義務之規範目的，除使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原通訊監察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，如發現有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督義務。如執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。
(3)從而，通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，期限後監聽所得資料證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
五、學者見解
（一）違反期中報告義務之監聽內容依刑事訴訟法第158條之4進行個案權衡
通保法第5條4項報告義務，依規範保護目的，應定性為取證規定，而非訓示規定，這是國會機關於立法自由形成下的立法政策抉擇，無法否認其具有及早保護受監察人秘密通訊自由的宗旨與效益。從而，執行機關違期中報告義務，起碼已構成刑事訴訟法第158之4所違法定程序，通保法第18條之1第3項「違反第5條規定」應作目的性限縮解釋，限於專指違反第5條第1項及第2項之核准要件，即排除違反第5條第4項期中報告義因此對於違反通保法第5項報告義務後，繼續監聽期間取得的監聽內容，應回歸一般證據禁止規定，即依刑事訴訟法第158條之4進行個案權衡。
（二）違反期中報告義務之監聽內容依通保法第18條之1第3項排除
通訊監察不同於傳統的強制處分,是以相對人完全不知情的方式為之，無論是在動前或執行中，都不會通知監察對象，無從尋求救濟。另目前通訊監察全都錄的方式進行，期間内，監察人及無辜第三人的通訊，無論是否與本案有關，都會被錄下來。也因此，執行中的外部監督機制，確保通訊監察合法實施，就格外重要。第5條第4項的報告義務，讓法官及檢察官得以適時監督通訊監察的執行，避免偵查權限的恣意濫用，造成人民隱私權益不必要的侵害，對其違反也因而應有第18條之1第3項的適用，即使因而取得與本案相關的通訊内容及衍生證據，也應排除之，不得提出於審判期日。通保法雖然設有諸多外部監督的規定，但是只有第5條第4項與第18條之1第3項直接連動，得用以促使法官員遵循種種程序規範。所以，從政策性的角度來說，也應認第5條第4項報告義務的違反，有通保法的證據排除規定適用。如果認為這樣的效果過於嚴厲，至少也應認有刑訴法第158之4的適用。
參、給考生的話
刑事大法庭裁定一直是重要實務見解，同時也會加入專家學者意見，考生必須特別注意。本號裁定針對通保法第5條第4項期中報告義務及違反法律效果做出統一見解，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定；執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
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1.最高法院110年台上字第3838號刑事判決。
2.最高法院109年台上字第472號刑事判決。
3.最高法院110年度台上大字第2943號裁定。
4.王士帆，110年度台上大字第2943號法律意見書
5.李榮耕，110年度台上大字第2943號法律意見書
