壹、前言—問題意識
最高法院101年第2次刑庭決議將刑事訴訟法第163條第2項法院職權調查義務所謂「公平正義之維護」限縮專指利益被告而攸關公平正義的事項，進而衍生出「案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請」實務見解。而最高法院112年度台上字第1351號刑事判決涉及境外證人警詢筆錄傳聞證據法院對其是否符合刑事訴訟法第159條之3傳聞例外規定有無調查義務，抑或是依照最高法院101年第2次刑庭決議見解曉諭檢察官為調查聲請之問題，結論上依照後者，其論述過程，值得進一步分析。
貳、刑事訴訟法第163條第2項法院職權調查義務
一、最高法院101年第2次刑庭決議
刑事訴訟法第163條第2項「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，關於本條但書法院職權調查義務之「公平正義之維護」，最高法院101年第2次刑庭決議將其限縮為「專指利益被告而攸關公平正義者」，亦即對於被告不利益之事項法院並無調查義務，出發點乃基於無罪推定原則、檢察官舉證責任、法官中立等。然倘「案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請」，亦即倘法院已盡曉諭義務，而檢察官仍不聲請調查或陳述不予調查之意見，法院未為調查，亦無違反刑事訴訟法第379條第10款判決違背法令之規定。而後續實務上更衍伸出所謂「前段後段理論」，就被告不利益之事項「法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即『得』依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤『應』依職權調查證據」。
二、學說見解
關於法院職權調查義務於上開最高法院刑庭決議將「公平正義之維護」事項限縮於「專指利益被告而攸關公平正義」後，引發學界批評，首先，尚未進行調查及判對屬對被告有利或不利之證據，違反證據預先評價禁止原則，且有利不利亦欠缺操作可能；再者，實務如此限縮亦超越法條文義，有司法僭越立法之虞，更亂攀無罪推定原則，最後是法官只義務調查對被告有利的事項，將違反客觀性與中立性之要求。
參、最高法院112年度台上字第1351號刑事判決傳聞證據法院曉諭檢察官為調查之聲請
一、判決意旨
本判決案例事實略為，被告為香港籍乙女大學友人，某日被告趁醉意尾隨乙女入廁後性侵，隨後校方對兩人製作校園性別事件調查報告書，內並載有乙女於香港地區之住居所及聯絡電話，乙女於出境後亦有再次接受該事件調查小組訪談指控被告有對其為性侵行為。然乙女於警詢所為之證述已無相關錄音或錄影檔案可供比對。隨後因乙女未再入境台灣，法院遂自行以乙女所在不明，已屬供述不能，且乙女之警詢筆錄不具絕對特別的可信情況，而無證據能力，不能據為認定被告有罪之證據，因而為無罪之諭知。
本案判決事實涉及兩爭點：一為乙女之警詢筆錄是否不符合刑事訴訟法第159條之3傳聞例外之規定而無證據能力；二為依照傳聞例外之義務、歸責法則，法院是否有傳喚乙女之調查義務，而因乙女警詢陳述屬不利被告事項，因此此一爭點又牽涉到最高法院101年度第2次刑庭決議將刑事訴訟法第163條第2項法院職權調查義務「公平正義之維護」限縮於「專指利益被告而攸關公平正義」事項之見解。最高法院112年度台上字第1351號刑事判決指出「乙女雖出境返回香港地區，尚非所在不明，即使其一時不能或不便入境我國，我國法院亦可依國際刑事司法互助法第31條規定，透過科技設備對其採行遠距訊問，以發現真實，並兼顧被告對質詰問權之保障，並非毫無調查之可能性。乃原審未曉諭檢察官為證據調查之聲請，自行懸揣，遽謂乙女所在不明，已屬供述不能，且乙女之警詢筆錄不具絕對特別的可信情況，而無證據能力，不能據為認定被告有罪之證據，因而為無罪之諭知，致相關事實未臻明白仍待釐清，其所踐行之訴訟程序自非完全適法，亦有審理未盡及理由不備之違誤。」
二、本文評析
傳聞證據之所以不得直接作為證據使用，是因為其涉及被告對質詰問權的保障，以本案為例，乙女的警詢陳述屬於傳聞證據，而乙女現出境返回香港，若符合刑事訴訟法第159條之3第3款「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：（三）滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」傳聞例外規定，則乙女的陳述仍有作為證據使用的可能。關於法院是否有職權調查義務最高法院112年度台上字第1351號刑事判決採納了最高法院101年度第2次刑庭決議見解，認為乙女警詢陳述屬於不利被告事項，因此以「原審未曉諭檢察官為證據調查之聲請，自行懸揣……其所踐行之訴訟程序自非完全適法，亦有審理未盡及理由不備之違誤」，簡單來說，在本案中法院不得依職權逕行調查境外證人乙女，但應該要依刑事訴訟法第273條第1項第5款曉諭檢察官聲請調查。然本文認為，依對質詰問容許例外之「義務法則」，法院此時應先嘗試依職權對乙女進行傳喚（依國際刑事司法互助法傳喚或是以視訊訊問的方式），然卻受限於最高法院101年度第2次刑庭決議對「公平正義之維護」之目的性限縮，法院無法逕行依職權調查，必須先曉諭檢察官為調查之聲請，再次應證了最高法院101年度第2次刑庭決議自行限縮解釋之不妥。
肆、給考生的叮嚀
最高法院112年度台上字第1351號刑事判決涉及被害人警詢傳聞證據是否得作為證據使用之問題，必須注意到的是本判決採用了最高法院101年度第2次刑庭決議將刑事訴訟法第163條第2項法院職權調查義務「公平正義之維護」限縮於「專指利益被告而攸關公平正義」事項之見解。考生遇到類似的問題時，應特別留意，並可參考本文的評析以加強論述。
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1.最高法院112年度台上字第1881號刑事判決、最高法院111年度台上字第5640號刑事判決、最高法院110年度台上字第 3796 號刑事判決等參照。
2.最高法院101年第2次刑庭決議「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念」。
3.刑事訴訟法第379條第10款「有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。」
4.林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，12版，2023年9月，頁69-74。
