壹、前言
證券交易法第171條第2項規定「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」為內線交易罪之罰則，又，「因其犯罪獲取之財物或財產上利益金額」超過1億元者，處七年以上有期徒刑。由此可知，內線交易反罪所得1億元以上、以下兩者有顯著的刑度差異，也因此犯罪獲取之財物或財產上利益金額之計算即成為實務上重要之問題。
此問題有眾多學說、實務上的討論，考生遇到類似爭點時，重點應在於將題目所提供之事實融入答題中，因此關於下述之介紹，除了大法庭裁定見解必須知道外，可以將較能說服自己的討論記熟，在考試時採取一說即可，不失為答題的一種方式。首先有認為解釋上為「與重大消息之公開相關之所得」，此說被稱為關聯所得說，曾為部分實務所採。而實務上亦有採取應以實際交易所得計算，意即以買入及賣出之價差計算者（以下稱「實際所得法」），但如此一來已買入但尚未賣出，或已賣出而未買入之部分納入所得中，因此就有「擬制所得法」的提出以解決這個問題。又，最後大法庭裁定終於統一見解歧異，採取區分已實現及未實現部分，於前者適用實際所得法，後者採用擬制所得法。本文先介紹台開案中爭點所在，並以實務上的討論為起點，陸續介紹各審級、最終大法庭裁定以及學說上的討論。
貳、案件事實
普Ｏ科技股份有限公司（下稱「普Ｏ公司」）為公開發行股票上櫃之公司，其董事長王Ｏ琮及實質董事即被告張Ｏ逵於民國101年10月20日知悉普Ｏ公司有不合營業常規交易而遭受鉅額損害，足以影響營運之重大事項。張Ｏ逵旋於同年月22日將其持有普格公司股票25萬股賣出。王Ｏ琮則於同年月24日中午12時許將上開消息告知其兄即被告王Ｏ瑞，王Ｏ瑞即於同日及翌（25）日上午11時21分許以前，陸續賣出其持有普Ｏ公司股票共97萬股。普格公司迨於同年月25日晚上11時許，方在網路公開資訊觀測站揭露公開上開鉅額損害訊息，普格公司股價於次1營業日（101年10月26日）即呈現劇烈下跌之趨勢，迄同年11月19日止（共計17個營業日），均以跌停價收盤。
參、爭點
證交法第171條第1項第1款之內線交易罪，其於同條第2項（下稱此條項）中之「因犯罪獲取之財物或財產上利益（直接利得）」，應如何計算？
肆、實務見解
一、108年台上大字4349號裁定
本裁定係將已實現利益，實際計算行為人之犯罪獲取之財物或財產上利益（即實際所得法）。至於未實現利益部分，則以擬制性交易所得計算（「擬制所得法」）。其計算方式是以 （市場合理基準之交易價格買進股數）-購入成本-證券交易稅-交易手續費 計算。另外所謂市場合理基準之交易價格應容許行為人舉反證證明，或依法院職權認定市場合理價格非重大消息公開後10日收盤平均價格之例外情形。學說上有認為此處行為人亦可舉反證證明或法院依職權認定前述10日之基準之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即例外不能以該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之依據。
又於擬制所得法部分，大法庭對於「價格之計算需與重大消息公開有因果關係之質疑」，回應認為，自本條之立法理由觀察，應可認因果關係並非要件。而在實際所得法部分，依照大法庭裁定之見解，無論市場有無波動而有任何經濟、非經濟上因素導致價格不同，皆以 （實際交易價格交易股數）-購入成本-證券交易稅-交易手續費 計算，蓋以罪刑相當原則觀之，「行為人於何時買入與賣出股票，既均出於自主之選擇與判斷，則其因自身決定之買賣行為產生利得，自當承受『利得越多、刑責越高』之結果」。且此分割計算方式，亦有學說贊同。
學說上則認為參照本條立法理由係因為一億元以上之利得嚴重干擾金融秩序，因此有加重必要。因此，縱然尚未實現，如有一億元以上之利得機會，仍應加以處罰，因此於尚未實現之利得部分採取擬制所得說。又擬制所得法以重大消息公開後10日收盤平均價格為基準之原因在於，消息公開後10日平均價格應已能適當反映股價受內線消息公開後之影響。
最後，需提醒的是大部分學說及實務皆認為行為人買賣股票之手續費及證券交易稅，無論已實現及未實現利益之計算，均應自所得中扣除，以真實反映所得情形（即採所謂「差額說」，計算所得應扣除交易成本）。
二、關聯所得法
最高法院96年度台上字第7644號刑事判決認為內線交易犯罪所得之計算應限於「必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要」。於該判決中，就「計算時點」法院依照本條之立法理由「行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，且其認為所謂犯罪所得為刑度加重要件，因此在計算價格漲跌之變化時，須與重大消息公開有相當關連。就此，學說上曾提出反對見解。
除前開說法外，依個案事實兼採「實際所得法」及「擬制所得法」之見解，因便於計算之特性，亦為實務所採，惟究竟如何「兼採」？有以下不同方式：有認為重大消息公開後10日內買賣股票者，應依「實際所得法」計算犯罪所得，非於重大消息公開後10日內買賣股票者，則應依「擬制所得法」計算犯罪所得，大法庭裁定中並未採取此種作法，惟其似乎並未就此詳作回應。
另外針對擬制所得法中，究竟是以何作為擬制交易價格，最高法院107年度台上字第4438號刑事判決認為應以『該重大消息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價，與該重大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均價之差額』，此以18小時後之計算方式，與大法庭裁定10營業日之計算方式顯然不同。前開判決係參照內線交易時點之認定，消息公開後18小時後該重大消息顯然已為證券市場之投資人所吸收而反映於股價，若於此時買賣股票，即無資訊不平等之問題，亦不致影響證券市場交易之公平。基於上述立法旨趣，為解決前述關於『特殊獲利或避損機會』替代價值換算問題，在實務操作上似可以『該重大消息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價，與該重大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均價之差額』，推定為該重大消息對於該公司股票每股價格影響程度之具體表徵。質言之，依上述基準所計算之每股價差，即相當於上述重大消息所造成特殊獲利或避損機會每股之換算價額。至實際操作、計算及調整，因可能具有專業需求，法院可囑託臺灣證券交易所或其他專業機構或人員依據上述基準加以計算。惟此種方式為學說所批評，認為此18小時為消息沉澱時間，投資人「取得並理解系爭消息」，但股價要充分反映消息可能需要更長的時間。
伍、結論-給考生的叮嚀
綜上所述，若考題與台開案案例事實類似，犯罪所得之計算是不可忽略的重大爭點，除了大法庭裁定之見解外，考生也須了解關聯所得說、實際所得說、擬制所得說等法理思考上的不同以及學術上對於立法理由的解釋。對於此種學說爭議豐富的爭點，答題時可簡單交代各個說法的不同採取最適合者，重要的是以題目事實詳加涵攝，才能彰顯出考生對於學說爭議有深度的理解。
本次大法庭裁定涉及兩則法律爭議，其一為證券交易法第171條第1項第1 款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？其二為計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍，應否扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本？
針對第一個問題，大法庭兼採實際所得法及擬制所得法，於有實際交易所得部分，不論交易時點皆以實際交易價格計算，於無實際交易部分則以消息公開後10個營業日後作為基準價格計算，但可以舉反證認為此價格已受市場上經濟或非經濟因素影響，此為實務統一見解，與部分學說意見之意見類同，解題上建議採此說。本說中，實際所得法部分立論基礎在於「利得愈多，刑責愈高」之原理，且本說認為價格與消息公開不需有因果關係，就此點而言與過去之關聯所得法不同。關聯所得法之立論基礎，則同由立法理由出發，認為立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」，應與計算內線交易直接利得具有重要關係，惟關聯所得法有計算困難、刑度高度受鑑定結果影響等缺陷。
另針對第二個問題，即有關計算內線交易直接利得範圍，應否扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費成本之部分，證券交易法第171條修正後應採取扣除說，而與同條其他項所稱「犯罪所得」之計算有所區別。
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1.另外，尚有「特殊獲利或避損機會說」等，各有其立論基礎，學說上不少支持此說之極為有力見解，但由於大法庭裁定以及實務上較常出現者為上述「關聯所得法」、「實際所得法」以及「擬制所得法」，因此本文以上述三說為中心。
2.本案即台開案大法庭裁定。
3.即行為人實際買入、賣出股票之股價時點、金額及股數。
4.即已經買入尚未賣出，或已經賣出尚未買入之部分。
5.市場合理基準之交易價格另一個較為技術性，但相當重要之定義：市場合理基準之交易價格以重大消息公開後10日收盤平均價格作計算（證交法第157條之1第3項參照），蓋依照前開法條之立法理由，認為市場於重大消息公開後10日應已完全消化消息，且雖然前開法條是民法的規定，但基於法秩序一致性之理由（按：某種程度上或許可以說都是為了算出行為人對金融秩序所造成的影響），仍可以運用於此處之計算上，劉連煜，〈內線交易犯罪所獲取財物或財產上利益之計算－最高法院刑事大法庭108年台上大字第4349號裁定評釋〉，《月旦裁判時報》，第108期，2021年6月，頁68。
6.劉連煜（2021），前揭註5，頁68。
7.本號大法庭裁定第二個法律問題即採此見解。劉連煜（2021），前揭註5，頁77。
8. 台開案，撤銷高等法院判決。
9.「犯罪所得」為104年刑事訴訟法修正以前之用語，現行法為與沒收中所謂「犯罪所得」區分，改稱為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。
10.關聯所得法執行上窒礙難行，需仰賴鑑定之批評，讚許實際所得法、擬制所得法計算簡便之見解：賴英照，〈內線交易犯罪所得如何計算？－評最高法院 105 年度台上字第 549 號刑事判決〉，《法令月刊》，第68卷第1期，2017年7月，頁25。實務上有認為已經多所不採者，臺灣高等法院104年度金上重更（四）字第15號刑事判決。
11.臺灣高等法院98年度矚上重更（二）字第8號判決、臺灣高等法院104年度金上重更（四）字第15號刑事判決。
12. 邵慶平，〈商事法裁判精選──內線交易之犯罪所得（108台上大4349刑事裁定）〉，《月旦實務選評》，第1卷第2期，2021年8月，頁98。
13.台開案最高法院撤銷更四審之判決。
14.劉連煜，前揭註5，頁67。
15.施汎泉，〈內線交易之犯罪直接利得計算──評最高法院108年度台上大字第4349號裁定〉，《月旦會計實務研究》，第43卷，2021年7月，頁89。
