一、前言
公司法第223條規定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」一般認為此規定表示監察人在一定情形下有代表公司之權限。然而該規定在實務運作上有所爭議，因此也有眾多學說試圖自法制的角度上根本性的解決此問題，或是從解釋面向上緩和實務因為該規定所產生的衝突。本文以下將主要爭議依照監察人代表權範圍、監察人代表權行使方式之順序，分別討論監察人是否得單獨行使前開法條之代表權限、非公開發行公司董事代表公司為法律行為前是否需先經過董事會決議之問題。
二、非公開發行公司之監察人代表公司為法律行為前，是否需先經過董事會決議？
針對此問題，實務上有大名鼎鼎之最高法院100年第3次民事庭決議，此決議原則上採取肯定說。決議內容認為公司法第223條之規範模式與公司法第202條董事長代表權限規範模式類似，因此公司法第223條之規定均係公司對外代表權人之規定，而公司法第202條解釋上仍須經由董事會做成決議，再由董事長代表，因此監察人亦須由董事會決議只是須由監察人代表。基於上述的理解，決議中第二個理由認為董事決議利害衝突問題可以由公司法所規定的董事迴避機制防免，且監察人可以透過於列席董事會時陳述不同意見，或行使不法行為制止權，於董事會決議通過後通知董事會獲董事停止其行為。最後決議認為，如認監察人得就未經董事會決議之關於公司業務執行事項，有權逕行代表公司對外為之，不須先經董事會決議，將使公司經營之全部權限集中於監察人一身，不符以內部控制為目標之公司治理原則，亦有違權力分立與制衡原則。且與其僅由監察人就公司業務之執行事項獨自決定，並就其違反法令、章程或怠忽職務之所為對公司負賠償責任（公司法第224條），毋寧事前增加董事會之決議及監察人之實質審查，事後由參與決議且未表示異議之董事就其法令章程及股東會決議之所為對公司負賠償責任（公司法第193條），甚或與監察人成為連帶債務人（公司法第226條），對公司及股東利益之保障更加充分。並補充，此種解釋方式合於證券交易法於九十五年一月十一日修正時，於增設獨立董事或審計委員會之同時，就涉及董事自身利害關係之事項，均明文規定應提董事會決議通過之立法方向。此決議之見解也為臺灣高等法院98年度重上更（一）字第121號判決所採納，惜該判決為最高法院100年度台上字第964號判決廢棄發回。
更有甚者，臺灣高等法院101年度重上字第273號民事判決有認為公司法第223條規定之立法意旨並非單純禁止雙方代表，尚考慮董事間因有同事情誼，恐會犧牲公司利益之問題，若仍交由董事會同意，即無法貫徹該條立法意旨，故應由監察人取代董事會及董事長之地位，依此監察人依公司法第223條規定代表公司為法律行為時，自無須先經董事會議決議通過，監察人即有權代表公司為該法律行為。
有學者從監察人代表權的意涵、目的說明，認為將監察人規定於公司法上213條以下之權限區分為「股東會召集權」、「監察權」以及「代表權」並無意義。認為不論是股東會召集權、列席於董事會的權利，皆是在輔佐監察權中所包含業務、財務檢查權的有效行使，與其將相關權限與監察權劃分並給予不同的規範意義，更應該是將所有相關權限都作為衍生自監察權的附屬權限，並作為監察權的一環解釋。因此，代表權既然作為監察權的一環而不該與業務執行權同樣解釋，監察人本身原則上不得擔當公司業務之執行，也因此不該取代董事會決議的角色。
三、監察人得否單獨行使公司法第223條之代表權？
倘若Ａ公司之董事甲欲與Ａ公司就一筆土地及其建物為交易，此時依照公司法第223條需由監察人代表Ａ公司為法律行為。假設Ａ公司監察人有乙、丙、丁，乙於未得丙、丁同意下，代表Ａ公司與甲為交易行為。此時乙若無代表權，則該交易行為之效力類推適用於無權代理，其效力取決於Ａ公司是否願意承認。惟若認為乙本身即得代理Ａ公司為交易行為，則該交易行為完全有效。由於影響龐大，而成為實務上的問題。
實務上最高法院100年度台上字第1026號判決之案例事實類似於上開案例。本件判決認為監察人依照公司法第223條規定代表公司與董事進行交易時應（按：類推）適用民法第168條共同代理之規定。意即，應由全體監察人共同代表公司為之。
學說上分析因為鑑於董事與公司間之法律行為，對於公司利益影響至鉅，如果賦予監察人單獨代表權，則只要有一位監察人與董事勾結，極可能對公司造成重大不利益，為了避免此種情事產生，因此將監察人代表權解釋為需共同行使之權限。學者以此為基礎，認為此種見解實際上是建立在監察人代表權包含業務執行權的見解，蓋立法之初監察權尚未有適當的行使機制，因此有此種制度設計，但若公司董事會有適當利益迴避的機制，事實上已經不須由監察人代表作為把關手段時，也不必由監察人替代董事會執行業務。尤其參照2006年公布施行之證券交易法第14之4條，將監察權准用於「獨立董事」而非「審計委員會」，可知公司法第223條之監察權解釋上應得由監察人單獨行使。
四、結論、給考生的叮嚀
解題上建議先處理監察人是否得單獨行使前開法條之代表權限、非公開發行公司董事代表公司為法律行為前是否需先經過董事會決議之問題，前者實務上原則上採取否定說，而學者則基於代表權來自監察權的立場採取肯定說。後者實務上肯否兩說皆有，實務上採取否定說者多半基於公司法第223條立法目的在於解決董事會之弊端，而採取肯定說者則基於代表權與業務執行權不同，倘若賦予監察人不需經過董事會決議得單獨代表之權，則將使監察人長有業務執行權且肩負經營決策任務。待解決上述問題後，再提出有學者認為既然公司法上已經有第206條第2項利益迴避的規定，第223條之規定顯然多餘且難以操作，宜刪除。
考生在遇到監察人代表公司為法律行為相關問題時，須先區分是否為公開發行公司，此點非常重要。因為若為公開發行公司已經改為審計委員會之型態，則考生必須先尋找證券交易法第14條之4有哪些規定準用於獨立董事，本案中的各種爭點以及相對應的實務見解，就不能直接適用在公開發行公司的題目上。
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1.王文宇、林國全，《公司法》，初版，頁124。
2.黃銘傑，〈監察人代表權的意涵、目的〉，《月旦法學雜誌》，第208期，頁218。
3.黃銘傑，同前註，頁227-228。
