壹、前言
當犯罪隨著科技進展，其使用的技術日新月異時，犯罪偵查的腳步就必須與時俱進，才能發揮有效追訴犯罪的功能。科技偵查的立法即為一例，而其中有關於國家安全的犯罪案件，往往是他國透過秘密滲透的手段為之，具有極高度的隱密性，當然在偵查上有其困難度，因此要如何在有效偵查又不違背刑事訴訟基本法理的前提下追訴犯罪行為人，即成為偵查機關的難題。學者認為：「科技之發展，不該是讓罪犯得心應手，卻使得偵查機關束手無策」；因此，不論何種科技偵查的干預手段，日漸增加立法化的需求。本文將從國家植入木馬程式的原理出發，並聚焦在國家安全犯罪追訴的議題上，解析現行法對於植入木馬程式的「解釋論」問題，亦即是否有適合的法律授權依據？更進一步，也會探究科技偵查立法的需求性如何，以及必須配備如何的法律或措施。
貳、木馬程式原理與法律上之重要性
文獻上將植入木馬程式的手段，依照功能廣、狹再區分為小木馬與大木馬，前者係指功能侷限於監察目標資訊裝置的「通訊軟體」所衍生的訊息、聲音或圖片等資訊，學說上稱之為秘密線上搜索（verdeckte Online-Durchsuchung）；後者包含但不限於此，更進一步而言，以木馬程式侵入目標裝置後，可以在其裝置上做任何行動，例如開啟鏡頭、錄音等活動。由於大木馬程式植入後，賦予偵查機關的功能更強大，對於人民的干預愈強，我國目前尚無實定法依據，且在實務上亦不曾出現明確的使用紀錄。果真如此，那麼討論植入木馬程式的必要性如何？
本文將聚焦於功能較廣的大木馬（秘密線上搜索）偵查方式，由於現代科技生活底下，人們依賴手機、電腦等科技設備從事社交、經營生活非常普遍，時常可以透過一個人對於資訊設備或網路上所從事的行為，描繪一個人的生活軌跡，舉凡社群網站的按讚、貼文、上傳影像，乃至於對於手機的全球定位（GPS），若可加以掌握，則幾乎可以完全掌握其生活動態。因此，秘密線上搜索在外國實務上較常運用於有高度需求秘密偵查的犯罪上，例如販賣毒品、貪污，乃至於國家安全等犯罪。
那麼秘密線上搜索究竟能否以我國現行刑事訴訟法加以規範呢？具體而言，我國現行法規範密度是否可以涵蓋線上搜索所干預的基本權呢？既稱之為搜索，必然具有一定程度的隱私權干預，此與刑事訴訟法第122條以下的搜索具有類似性，但面臨了兩個問題：第一，「秘密」線上搜索係因避免相對人知悉後，喪失線上搜索的實益性，因此與必須公開進行的傳統搜索不同；第二，植入木馬程式後，不但可以取得過去科技設備內的隱私資料，更可以取得即時或未來將於此一科技設備上產生的秘密通訊，此亦與傳統搜索有所不同。
除了干預隱私權之外，學者認為植入木馬程式其實還產生了另一種目前司法實務上尚未承認的基本權種類，亦即「IT資訊科技基本權」，此種基本權可以被憲法第22條概括基本權所涵蓋，於比較法上，德國聯邦憲法法院早已承認此種基本權。因植入木馬程式後，畢竟是以一種「走後門（鑽漏洞）」的方式進入操作科技設備，對於手機、電腦而言，產生了一種不可回復性的損害，並且因為秘密線上搜索功能的廣泛性，相對於小木馬、手機定位追蹤等偵查作為，必須以更高密度的立法授權方式，例如更嚴格的法官保留，方能符合層級化法律保留原則之要求。
參、國家木馬之未來立法展望
特別是需求秘密偵查的犯罪案件類型，參考外國立法例的腳步，其實已有相關立法設計，一方面立法賦予偵查機關更大的權限使犯罪偵查更為有效，另一方面更是確保人民權利受干預的過程中，國家權力可以受到節制。就後者而言，除了上述所謂更嚴格的法官保留之外，基於大木馬可能破壞以及使目標設備永久無法回復的特性，立法上更應設計「技術擔保」規定，以確保國家所發動的偵查行動兼顧犯罪追訴有效性以及人民權利保障之平衡。
就技術擔保而言，既然大木馬程式技術可以讓國家「全面毫無保留地」進入目標設備中，那麼就應該事先透過篩選的方式讓執行機關只能在「特定」條件下進行取證行動，例如德國刑事訴訟法針對大木馬程式技術明文限定於「由該系統自行取得資料」，亦即執行機關只能透過侵入科技系統取得檔案或使用資訊，不及於透過開啟鏡頭、錄音設備而「主動製造」之資料；此外，就法官保留的控制面而言，盡可能要求法官在核發秘密線上搜索之令狀時，應該詳細描述欲取得的相關資料特徵、屬性，以避免以單一的大木馬程式對手機「翻箱倒櫃」並擷取與本案無關的資訊。
肆、給考生的叮嚀－代結語
固然國家安全犯罪案件並非國家考試的常見考點，不過本文希望以國家安全、貪污犯罪或毒品犯罪等高度隱密性的偵查案件作為出發點，以說明秘密線上搜索（簡稱大木馬）對於立法上的迫切性，此外，更應注意的是，現行法無法滿足干預授權條件的原因，例如搜索的秘密性以及搜索所造成的科技設備損壞性，是一種法律保留原則之抵觸；最後，提及立法論上的觀點，可以朝「更嚴格的法官保留」與「技術擔保」的層面來作答。
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1.參閱王士帆，〈當科技偵查駭入語音助理－刑事訴訟準備好了嗎？〉，《臺北大學法學論叢》，112期，2019年12月，頁191-242。
2.參閱林鈺雄，〈國家木馬與國家安全－以德國法發展趨勢為借鏡〉，《最高檢察署論壇》，創刊號，2023年6月，頁9-10。
3.參閱林鈺雄，〈科技偵查概論（下）─干預屬性與授權基礎〉，《月旦法學教室》，221期，2021年3月，頁50-52；林鈺雄，同前註，頁12。
4. 參閱林鈺雄，同註2，頁14-15。
