1.前言
近來#me too運動不斷延燒，從政界、學術界、演藝界接連掀起波瀾，由於行為人之行為千變萬化，關於強制性交及強制猥褻罪之討論也隨之提高，以往妨害性自主罪章，於考試中最常見之考點包含既未遂之判斷、其他違反意願方法之定義等，而近期最高法院111年度台上字第3865號刑事判決中更提及區分強制性交與強制猥褻犯意之重要性，本文以下將簡介判決內容，並分析考試時需注意之重點。
2.判決摘要
(1).背景事實
被告甲與研究所同學乙女於拳館與友人飲酒聊天，待友人離開以後，被告甲趁著與乙女划拳之過程中，在乙女的酒精飲料中摻入安眠劑，乙女於飲用後意識逐漸模糊，而被告甲則將乙女攙扶進入拳館內房間休息。甲見乙女陷入昏睡，即趁其無法抵抗之際，不顧乙女曾口頭拒絕並以手推掙扎，強行褪去乙女衣褲，以手撫摸乙女全身，並以舌頭舔舐及以手指沾染口水撫摸其生殖器。對於上開事實，被告甲矢口否認有以藥劑犯強制性交罪之犯行，而是先以手指對乙女趁機猥褻之後，才將安眠劑加入乙女之飲料中，且被告僅以手指撫摸乙女外陰部，未以手指侵入乙女陰道，應僅構成猥褻而非性交。
(2).法院見解
刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂。
另刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，而行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實行犯行，亦應依積極之證據認定之。
原判決認定：上訴人趁乙女意識模糊、身體乏力、無法抵抗之情形下，褪去乙女之衣褲，以舌頭舔舐乙女性器，並為強制性交行為1次等情。然而，原判決未敘明上訴人究竟係以何身體部位「進入」乙女性器，或如何與乙女之性器「接合」，是否符合刑法上「性交」之定義，容有疑問。且原判決依鑑定證人於原審審理時之證詞以及鑑定書，據以認定上訴人以舌頭舔舐乙女性器，而為性交「既遂」等情，惟鑑定證人證稱：其以「同1支」棉棒在A女之大、小陰唇內、外側及附近採集檢體等語，則所驗得DNA型別之檢體係在大、小陰唇內或外側所採得，並非明確，如在外側採得，似不可據認為性交「既遂」，故原判決認上訴人有加重強制性交「既遂」犯行，尚欠允當。
3.本案爭點與分析
承上所述，原審判決認定被告成立刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：四、以藥劑犯之。」而本案所爭執之問題有二：第一，被告以舌頭舔舐及以手指沾染口水撫摸乙女生殖器之行為，是否符合刑法「性交」定義？第二，被告是否具強制性交之主觀犯意？
強制性交罪之客觀要件必須符合「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為「性交行為」，關於性交行為之定義，學說上曾有「射精說」、「插入説」等見解，通說及實務則採「接合說」，現行刑法第10條第5款規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」因此，性交行為必須符合以性器或性器以外之身體部位或器物「進入」他人性器或至少需「使之接合」。原審判決雖認為，因鑑定證人於大、小陰唇內、外側至陰蒂處採集到與被告相符之DNA，可證明係被告以舌頭舔舐所致，故符合以性器以外之身體部位與乙女之性器接合，達性交既遂之階段，然而本審判決則認為，鑑定證人係以同一支棉棒採集，故所採得之檢體無法證明係於何處採得，亦無法證明被告有以舌頭進入或接合乙女之性器。而對於被告強制性交犯意之判斷，觀察原判決之內容僅提及「被告將藥劑摻入乙女之酒精飲料中，想要藉此與告訴人乙女關係更好，顯見被告摻入藥劑之目的，即是為與乙女為猥褻或性交行為」，不僅未提出證據及理由說明，甚至未區分猥褻犯意與性交犯意而一同論之，論述內容實顯不足。
雖最高法院基於罪疑惟輕，認為對於被告具有強制性交意思之理由不足、客觀上證據也不能證明符合性交行為，然而本文基本上更贊同原判決成立強制性交既遂罪之結論。對於上開兩爭點之認定，似乎更偏向事實認定與證據採集問題，於判斷行為人該當何種犯罪時，勢必要區分究竟係強制猥褻或強制性交之犯意，而因主觀意思存在於行為人之內心，僅能藉由客觀上其所為之行為推論之，例如被告甲將乙女攙扶進入隱密之臥房休息、於乙女之飲料中摻入藥劑等行為，似可認為已具有性交之犯意。
4.給考生的叮嚀
關於強制性交罪之認定，於實務上係一大難題，基於其行為具有強烈隱密性，在認定事實與蒐集證據之方面皆十分困難，也因此如同本案多次上訴與發回之案件並不少見。考生在遇到強制性交之考題時，務必注意之考點包含：性交與猥褻意思之區分、性交行為之定義、既未遂之判斷、其他違反意願之方法之定義等，而考試題目之背景事實，相較於實務案件必定明確許多，若能注意到上開重點並清楚涵攝，即能得到分數。
