本文：
在臺灣登記同性結婚之情形與應適用之法律：
自司法院釋字第748號解釋施行法公布施行後，依該法第4條之規定：「成立第二條關係應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第七四八號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。」，肯認在我國得為同性婚之登記，若結婚之雙方當事人皆為我國國民，本即應適用我國法，即得依該條規定向戶政機關申請登記同性結婚，自不待言。
惟若當事人中其中一方為外國人或雙方皆為外國人時，是否仍得在我國登記則不無疑問，因當事人中有一方為外國人，對於婚姻之成立與效力的判斷，並非直接適用我國法，而應適用涉民法之規定判斷，依涉民法第46條之規定：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。」，也就是說此類婚姻是否成立，要併行適用各當事人之本國法，即當事人雙方之本國法皆承認同性婚時，此同性婚始能有效成立。
目前戶政機關在同性婚登記的運作上，當雙方當事人中至少有一方為外國人時，戶政機關就會依上述涉民法之規定，作為是否准予結婚登記之依據。
整理如下表：
臺北高等行政法院108年度訴字第1805號判決之簡介與評析：
原因事實：
原告祁家威（即釋748聲請人）與同性別之原告丘國榮（馬來西亞籍）2人，至被告臺北市大安區戶政事務所申請辦理同性婚登記，經被告以國人與未承認同性婚姻之國家人士所締結之同婚關係，在我國亦將不被承認，應無法辦理結婚登記為由，並審認原告丘國榮之本國屬不承認同性婚姻國家，乃否准原告之申請，原告祁家威不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件訴訟，再經原告丘國榮追加起訴。
本件爭點：
程序爭點：原告丘國榮未經訴願，可否追加起訴？
實體爭點：
原告2人申請所主張之同婚關係，是否因適用涉民法第46條規定而未成立？此結果有無同法第8條規定之適用？
原告丘國榮是否有正當理由致未能提出單身證明？原告訴請判決被告准予結婚登記，是否有理？
判決意旨：
關於原告丘國榮未經訴願，可否追加起訴之部分：
未提起訴願時，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟，但仍有例外，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依行政訴訟法第5條第1項起訴（最高行政法院93年9月22日93年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。
同婚關係登記應由雙方當事人申請辦理，是否有所請作成准予登記行政處分之公法上權利，就雙方當事人而言，自有合一確定之必要，方符合同婚關係必然以雙方行為所成立之本質，故雖原告丘國榮未經訴願，惟原告祁家威已提過訴願且兩人之訴訟標的合一確定，故可認祁家威有為丘國榮提起訴願之意，追加部分為合法。
關於原告2人申請所主張之同婚關係，是否因適用涉民法第46條規定而未成立，此結果有無同法第8條規定之適用的部分：
原告兩人主張之同婚關係，在私法上因屬涉外民事法律關係，準用涉民法第46條，應併行適用我國法與馬來西亞法，因馬來西亞法不承認同性婚，固然造成原告2人間同婚關係在私法上恐應認不成立之結果，但針對此適用結果，仍有得進一步準用涉民法第8條，再以有無背於我國公共秩序或善良風俗之標準，加以檢視、決定其等間同婚關係是否仍得適用馬來西亞法律之餘地，並非僅準用涉民法第46條規定即足。
依涉民法第8條規定：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」，又我國公共秩序亦即國家法律秩序，而同性婚之制度保障已受釋字第748號解釋所肯認，此項法律秩序基本原則，並已透過立法權行使所代表的民主正當性，明確納入而成為我國現行法律秩序之一部分，已無疑義。
我國國民選擇結婚對象為外國人時，若僅因性傾向否定其等間同婚關係之成立，同樣構成不合理之差別待遇；亦即，準用涉民法第46條規定之結果若僅因其等屬同性婚姻而無從滿足登記之成立要件，將牴觸我國同婚關係得依法成立之現存法律秩序，是此時自當準用涉民法第8條規定，例外不再適用外國法即原告丘國榮本國法（馬來西亞法律），以消弭前述不平等待遇。從而，原告2 人主張其等間之私法上同婚關係，經準用涉民法第8條規定之結果，應得肯認在我國可成立私法上之法律關係。
故原告丘國榮之本國法（即馬來西亞法律）雖不承認同性婚姻，惟經準用涉民法第46條、第8條規定結果，容有不適用其本國法而可認同婚關係在我國成立之餘地。
關於原告丘國榮是否有正當理由致未能提出單身證明，原告訴請判決被告准予結婚登記，是否有理的部分：
關於原告丘國榮是否果有正當理由而未能提出無重婚的證明文件乙事，依目前事證仍未臻明確，但後續既仍可藉由被告透過行政調查及協助等方式，有所釐清，故原告之結婚登記申請尚有此要件仍待究明，尚未達全部有理由之程度。
本文評析：
本判決結論上應值贊同，惟有幾點爭點尚待釐清：1、登記為我國婚姻的成立要件，而涉民法第46條是判斷涉外婚姻是否成立之要件，此兩者間有何關係？2、戶政機關的審查權限又為何？本判決對此未明確表示意見稍嫌可惜。就第二點而言，實務上肯認戶政機關就婚姻登記僅具形式審查權而不具實質審查權（花蓮地院102年度原訴字第17號判決意旨參照），惟本判決並未質疑戶政機關就同性婚登記與否的審查是否已逾越了形式審查之範圍，也未質疑戶政機關直接適用涉民法否准登記的合理性，就直接審查本件同性婚姻是否真的是不成立，這樣的論述過程很可能會得出法院認同若戶政機關適用涉民法之結果為婚姻不成立的話，則其否准即為有理由。
本文認為我國採登記婚之立法意旨是藉由登記之公示性，以解決儀式婚公示效果薄弱及適用有欠明確所造成重婚之虞，是結婚須登記為我國民法規定婚姻之成立要件，並非賦予行政機關審查婚姻是否有效成立之權限，婚姻究竟成立與否仍應由法院判斷，而上述涉民法就是法院於判斷涉外婚姻是否有效成立時，找尋準據法的依據，何以戶政機關得在辦理結婚登記時適用，令人費解。依上所述，登記既然僅是婚姻的成立要件，自不得在登記時審查婚姻成立與否，惟因結婚登記會使人民信賴該結婚是有效的，故明顯有違民法規定，而有婚姻不成立（如形式要件未具備：不具書面或2名證人）或無效（如重婚：無法提出單身證明或身分證上已有配偶）之情形時，此時戶政機關若仍予以登記，可能會造成法律之複雜化，故以無效婚無登記實益為由予以否准，實屬合理，是戶政機關應僅具形式審查權無疑，惟若非明顯無效或形式要件不具備之情形，戶政機關似無實質審查婚姻是否有不成立或無效之情形而予以否准登記之權限，就本件而言，適用涉民法之結果已涉及實質判斷、審查，非屬明顯無效或形式要件不具備之情形，本文認為戶政機關並無權為此審查並依此否准登記。
給考生的叮嚀：
本判決很可能改編成考題如下：我國人某甲與馬來西亞國人某乙，前往戶政機關申請辦理同性結婚登記，經戶政機關以國人與未承認同性婚姻之國家人士所締結之同婚關係，在我國亦將不被承認，應無法辦理結婚登記為由，否准甲乙之結婚登記，若甲不服應如何救濟？若乙未提訴願，而在甲之訴訟中提起追加原告乙，法院是否應准許？戶政機關之否准是否有理由？
首先，甲之救濟方法是測試考生訴訟類型的選擇，本件為人民申請案件不獲准許，人民欲達到申請之目的應提起課與義務訴願、訴訟；第二，乙之追加有無理由，涉及本文上述提到的程序爭點；第三，否准是否有理由則是涉及本文上述提到的實體爭點，請務必記熟法院之判決意旨，基本上考出類似的考題時有將上述法院判決意旨寫出來，應該就有不錯的分數，行有餘力時或可參考本文之評析，進一步表示其實戶政機關根本已經逾越了形式審查權的範圍，故否准為無理由。
