前言
在現今的國家考試趨勢中，刑法總則的重要性顯然已經不容忽視。其中，刑法上要建構特定行為人的過失責任乃以其違反了標示個人行為容許界線的注意義務作為前提，然而，在某些特殊案例，即使行為人已然遵守其應盡的注意義務，可能仍然無法避免損害結果的發生，是以，此時，由於無法完全確認是否其遵守注意義務便能避免法益侵害，便產生了是否仍要將該不可避免的結果歸責於行為人的疑問，此即學說上所謂的「合法替代行為與結果迴避可能性」。本文以下欲以教科書上的經典案例（工廠女工案）作為討論的出發點，具體點出此類案例的爭點所在，再進一步探討針對此一爭點，我國實務主流見解對於此種案例向來所主張的解套方案為何。
本文
案例情境說明——工廠女工案
工廠主人甲將原料山羊鬍毛交給工廠女工乙，以製成產品。而依照法令規定，甲應在交付給工人前先行對該原料進行消毒，然而甲未經消毒程序便逕自將原料交付給乙，致使乙因感染該山羊鬍毛上的細菌而身亡。不過，經法院事後經鑑定確認，造成乙死亡的細菌是透過當時消毒技術仍然無法完全撲滅的菌種，是以，縱然甲有遵守法令規定先進行消毒程序，女工乙因細菌感染而亡的結果依舊無可避免。
此時，有疑問之處即在於，能否將女工死亡之結果歸責於工廠主人甲未事先進行消毒程序的行為，進而對其論以過失犯的刑責？
我國實務主流見解之解套方案——合法替代行為
針對此等類似案例，我國最高法院往往傾向否定行為人的結果歸責。以交通過失案件（最高法院89年度台上字第7823號判決）為例，最高法院之論述過程大致如下：「刑法上之過失，其過失行為與結果間在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查本件上訴人……固有超速之行為，然……本件如非因被害人駕車突然侵入其車道，則上訴人違規超速十二公里之行為，依客觀之審查應不必發生車禍之結果……」
易言之，我國實務在審查此等案例的行為人是否應負過失刑責時，會先以「合法替代行為」加以替換其違反注意義務之行為（如行為人超速駕駛），然後再進一步探究該相同結果（車禍結果）是否仍會發生，而只要在此假設因果流程中，無法確定結果可迴避，我國實務在此便傾向否定行為人之結果歸責。
此類案例較為特殊之處在於，其是透過一個假設虛擬流程（假設合法替代行為）的建構，而排除行為人之結果歸責，一般將其稱之為所謂的「迴避可能性理論」，主張若現實上已經實現的風險乃無可迴避者，便應排除行為人之客觀歸責。其原因在於，既然行為人遵守注意義務、未製造不容許風險，該法益侵害仍極有可能實現，則從法益保護的角度關支，該注意義務即是一個無效的義務，該法益侵害與行為人製造不容許風險即無必然的關聯性，不應該以此過度苛責行為人。至於其具體判斷方法則如下：
要先假設行為人遵守注意義務，創造出一個現實上不存在的虛擬流程，然後再觀察在該假設的虛擬流程當中，損害是否同樣會發生。而此時，答案可能有以下三種：
幾近確定仍然會發生損害結果，則該損害於客觀上不具迴避可能性，行為與結果間顯然欠缺關聯性，排除行為人之結果歸責。
損害結果仍然有可能會發生，則此時行為人究竟有無客觀歸責，見解分歧：
有主張應從有利行為人的角度進行解釋者，認為控制風險的歸責，必須絕對有效（絕對的可控制性），方可要求行為人負責。是以，根據罪疑唯輕原則，既然此時無法確定遵守法益保護之規範會發生什麼事，便不可將結果歸責於行為人。
另有主張採風險升高理論者，認為控制風險的歸責，只要相對有效（相對的可控制性），便可以要求行為人負責。其原因在於，既然該違法行為相較合法行為，已經明顯升高了損害發生的可能，便是一個相對有效的客觀歸責。
幾近確定損害結果不會發生，則該損害即明顯為可避免之風險，侵害結果與注意義務之違反有關係，行為人具客觀歸責。
給考生的叮嚀
綜觀這幾年司律國考的刑法考古題，不難發現刑法總則的部分往往都會佔據其中一部分的重要考點，因此對刑法總則相關爭點的熟悉有其一定程度的必要性。其中，客觀可歸責性一直都是構成要件階層一個重要的審查環節，若果真出現和合法替代行為與結果迴避可能性的相關爭點，建議不但要具體說明實務見解的解決方法為何，也千萬要記得進行具體的個案涵攝，才是一個完整的答題。
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1.許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40卷2期，2011年06月，頁709-710。
2.許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40卷2期，2011年06月，頁710。
3.許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40卷2期，2011年06月，頁710。
4.其基本前提為，現今本即為一個風險社會。，以，對於生活在這個社會中之人的要求本並非不能創造任何風險、只能進行百分之百無風險的行動，而是應要求其為在風險容許範圍內的行為，如此一來，才能使所有人的日常生活都順利地進行下去。
5.許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40卷2期，2011年06月，頁723。
6.許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40卷2期，2011年06月，頁723-724。
